英国公司法精要(2)

公司法的核心特征

有人提出公司法有五个核心特征，围绕着这五个特征能构成对公司法的概括分析。新西兰法律委员会界定了其中的四个特征如下：Law Commission, Company Law Reform and Restatement, Report No. 9 (Wellington, New Zealand, 1989), para. 22.
承认公司作为一个实体区别于它所有的股东；
股东的有限责任；
与股东分离的专门管理；

股东利益转让的便利。
此外，有人提出还有第五个特征，由于它太显而易见因而也许被法律委员会省略了，但实际上它是现代公司法最具争论的一个特征，至少公众对它的讨论更广泛。这是：
公司成员对公司控制权的分配以及取得公司营运利润（如果有的话）的权利分配。
现在让我们简要说说这每一个特征。它们将在本书的以后各章中得到详细的论述。

独立的法人格

公司是一个区别于其股东、董事、债权人、雇工，实际上区别于其所涉任何人的法人，这个概念是公司法概念结构的根本。从功能上说，这个概念也很重要，因为它便利了，即使它并不要求，公司法的诸如有限责任和可转让的股份等其他核心特征的规定。然而，必须承认的是，1985年公司法达成这种结果的立法技巧是相当陈旧的。第13条第3款的用语可追溯到19世纪，其规定如下：随着公司注册处注册证书的颁发，那些签署公司章程大纲（memorandum of association）见上文第8页的注①。的人，加上以后随时成为公司成员的任何其他人“将是公司章程大纲（memorandum）中所包含的姓名组成的法人实体”。这在相当程度上暗示成员是公司而不是注册的过程创造了一个独立的法人、那些要求创设公司的人是第一批成员。尽管如此，公司立法至少自19世纪末以来就被理解为在后者的意义上运作，见Salmon v. Salmon［1897］ AC 22.公司法检讨机构（Company Law Review）曾建议应当修改制定法的用语以反映这个事实。CLR, Company Formation and Capital Maintenance, Consultation Document 3，London, 1999, p.81.

在前面的段落中，我们介绍了独立法人格规则作为一个相当次要的角色所表现的功能，那就是，便利其他两个核心特征，这两个核心特征我们待会儿就要讲到。然而，公司的独立法人格是其法律地位的一般特征，它不局限于有限责任和可转让股份的领域。这样就产生了问题，即这个一般规则是否有一些应当予以否认的情形，那就是公司独立法人格的否认。见第二章第39页。

更进一步讲，公司的独立法人格使法律推理的一些领域变得非常复杂，因为这个额外的法人不得不去适应股东、董事和债权人相互之间法律关系的分析。换句话说，公司法不能直接建立这些群体之间的法律关系，而要通过另一个法人——公司来作为它们之间的媒介。这样，董事对公司负有义务而不是对股东负有义务；股东对公司享有权利而不是对董事享有权利。以这种方式继续下去是有着良好的功能原因，但是将公司法人插入公司中所涉及的人类群体之间的关系就像它能够解决许多问题那样，也能够产生许多分析方面的问题。见第二章第41页。

有限责任

有限责任的意思是公司债权人的权利仅限于公司资产并且不能对抗公司成员（股东）的个人资产。因此通常的表述是“有限责任公司”。然而，这确实是一个误称。公司承担的责任一点也不是有限的。债权人的权利能够对抗公司的全部资产。有限的是成员的责任。
独立法人格使得区分营业资产（由公司所有）与个人资产（由股东所有）更为容易，在这点上它便利了有限责任，虽然在不具有独立法人格的组织中找到作出这种区分的有效方法不是没有可能。当涉及公司的时候，独立法人格可以说是有限责任的保证。如果第三人签订了一份合同而合同的对方是作为独立法人的公司，那么英国普通法就得出结论说合同的责任局限于公司和它的资产，将不会扩展到公司成员和他们的资产上。见Maclaine Watson & Co. Ltd. v. Department of Trade and Industry［1988］ BCLC 404, 456-457, CA.这样普通法上有一个明确的划分：或者组织构成法人，其对第三人负有责任而其成员不负责任；或者组织不是法人，不具有法人格，其成员负有责任。一些民法体系，包括在这个背景下的苏格兰法律中的合伙，承认“混合”组织，即该组织是法人，负有责任，但成员也负有（第二）责任（见1890年合伙法第4条第2款）。公司法检讨机构曾建议将英国普通法规则的陈述包括在法案中。在英国法中，有限责任规则的真正要害不是在产生债务或责任的交易中、在债权人和公司之间可能的直接法律关系的背景下显示出来。相反，有限责任的重要性在公司破产时由于公司没有足够的财产清偿所有的债权时、在公司和其成员之间的关系中表现出来。在破产清算中，出现的问题是，如今代替董事运作公司的清算人是否能够从其成员处索取财产以弥补公司的不足资产。然而，既然未获支付的债权人有权申请公司进入强制清算，1986年破产法第122—124条。既然清算人对公司债权人负有他或她的主要义务，那么，如果清算人能够向成员进行这种索取的话，实际上债权人通常是利益的当事人。

也许奇怪的是，在公司法案中，人们找不到成员是否在这个更深一层的至关紧要的意义上（如对抗清算人）承担有限责任这个问题的答案。相反有必要求助于1986年破产法的规定。该法第74条开始规定，解散时，成员在需要时有责任作出这种支付以负担公司的债务和责任。然而对成员来说幸运的是，该条继续规定，在发行股份的公司的情况下，股东在出资额以外没有更多的支付要求，如果有的话，也是股东因为购买股份而未向公司支付的款项。

这样，通过结合独立法人格（当涉及公司的时候）和破产法案的规定（当破产时），有限责任就有效地保证了公司的成员。然而，承担有限责任不是强制性的。公司法案允许设立人选择“无限公司”。CA 1985, s 1(2)(c).在这种公司中，股东受到独立法人格准则的保护，但破产法案第74条的支付原则完全适用他们。这样，只要公司有偿债能力，无限公司的股东不需要同债权人发生任何联系，但是如果公司破产，他们应当预料到清算人会随即出现并要求他们弥补公司资产不足以清偿的那部分债务。也许是因为这个原因，极少有无限公司成立，即使无限公司受到比有限公司轻得多的监管：1988年注册的公司超过120万，只有不到4000家的无限公司。特别是，无限公司不用提交会计报表，它们可以自由减少股本而不用得到法院的授权。在一些公司组织内部，当母公司乐意站在子公司身后时，子公司也许设立为无限公司以利用这些放宽的规定。

在前面的段落中，我们集中在有限责任准则对股东提供的保护上。然而，如果原则是债权人的索取权通常局限于公司的资产，人们也许会得出结论，董事（实际上还有雇工以及其他群体）也应当受到保护以免予债权人的追索。就像我们将要在第二章中看到的那样，下文第54页。有限责任保护的法律技巧延伸到董事完全不同于那些延伸到股东的法律技巧，董事的保护在概念上没有股东保护的根基结实。

集中或专门管理

在任何规模的公司中几乎都不令人惊奇的是，公司的管理不是留给股东，而是委托给一小部分经理人。部分的，这是一个速度和成本的问题。庞大的持股组织只能在合理的通知（即至少两周）之后才能适当召集，而且还有一定的成本支出。部分的，它也是一个专门技能的问题。大公司的股东，即使他们是职业的基金经理，他们也许是作出投资决定的专家，但不必然擅长经营公司。个人投资者由于他们生活中的主要职业与这些完全不同，因而也许他们两者都不精通。部分的，它又是一个动机的问题。股东知道自己是一个组织的一员，比如这个组织有1000名股东作出特别决定，那么他也许不会尝试花费太多的时间来找出问题的正确答案，而更愿意免费“搭乘”别人的努力——但是所有的股东都具有同样的逃避动机，因而也许没有人作出很好的准备。小的决策组织支配经理决定的动力是完全不同的。

然而，前述段落中的主张并不能使人信服公司法应当要求集中的管理结构。有人也许说，如果这些主张具有说服力，那么公司将形成它们自己的结构，只需假定它们被赋予了这么做的法律自由。这种合同结构能适应特定公司的需要，而且，实际上，一些公司，例如小公司，也许决定它们根本不需要集中管理结构：股东也许是一个足够小的组织，他们同时也能作为经理。然而，实际上，英国公司法在这一点上是遵从惯例的。公司法第282条要求公开公司至少有两个董事，封闭公司至少有一个董事，公开公司和封闭公司的区别在下文第19页解释。法案中遍布着假定董事会存在的规定。公司法检讨机构提出建议，英国公司法应当遵循美国许多州的例子，允许小公司无须设立独立的董事会，见，例如，德拉华州普通公司法第351条。但是在咨询时这个建议并不受人欢迎。

毫无疑问，制定法要求设立董事会具有某些优势。特别是，当期望管理公司的高级管理层时，无论是普通法还是制定法，董事会都成了相关规则所针对的焦点。就像我们将要看到的那样，董事适用的制定法和普通法规则有一个相当大的数量，对它的分析传统上构成公司法课程的主要部分。这就解释了为什么经理在公司法中的作用相对较小，无论他们在商业学校中有多么突出。董事，无论作为个人，还是集体作为董事会，都处于法律所涉及的中心阶层，虽然一些董事通常也是公司的全职经理（通常称为“执行”董事）。

然而，法律要求公司设有董事所产生的不灵活性问题也是令人烦恼的。潜在的不灵活性不仅与根本不需要董事会的小公司有关，也牵涉到大一点的公司，这些公司对于它们的董事会应当履行的功能具有不同的看法。法律对这个问题的传统反应是，对谁应当作为董事以及董事应当作什么规定得很少。成为公司的董事不要求具有任何资格，除了不是尚未清偿债务的破产者这个消极的资格：1986年公司董事资格取消法第11条。虽然现如今董事随后能以各种理由被免除董事资格。因此每个人有权至少对成为公司董事分得一杯羹。见第四章第105页。再者，虽然法案赋予董事许多行政管理的义务，其中最重要的可能是年度会计报表的制作，1985年公司法第226条。与公众的理解正好相反，负有制作资金平衡表和损益表义务的人（正）是董事，而不是公司的审计师（auditor）。但公司法对董事所要履行的经营管理职能规定得很少。

通过这种方式，法律试图适应以公司形式开展的不同营业（以及其他）活动的广泛范围。在一些小公司，毫无疑问董事会实际上不管理公司。事实上，公司中仅有的经理也许就是董事。另一方面，在大的全球化企业，董事会只是在制定公司全面战略和监督非董事经营层事务执行这个相当宽泛的意义上管理公司。在这种公司中，只有少数最高级的经理位于董事会：需要运营公司的压倒性多数的全职经理队伍永远得不到董事会的成员资格。在这两种极端的中间，可以发现许多其他的董事会和高级经理之间的功能划分。重要的一点在于，由于缺乏法律规范，董事会的功能是由公司章程（company constitution）这个词语的含义将在下文第17页予以考虑。或董事会自身的决议决定的，也就是说，是由私命令而不是公命令决定的。

然而，就像我们以后在本书中将要看到的那样，法律不去规定谁是董事以及董事做什么的传统正在得到改变。下面就是这种倾向的许多例子。日益增加的制定法和普通法规则适用于实际上的或“影子董事”，这些术语将在下文的第164页得到更进一步的讨论。这种类别也许在某些条件下包括高级经理在内。如果一个人表现出他或她不适合作为董事，那么取消他或她董事资格的法院命令也禁止这个人参与公司的经营管理，无论是作为董事还是作为其他人。1986年公司董事资格取消法第1条和第6条。关于董事注意义务的普通法和制定法规则不仅越来越多地规范董事如何履行他或她选择承担的功能，而且在规范功能的选择方面也日渐增加，这种倾向在非制定法的公司治理规则中表现得更突出一些。见注册会计师协会（institute of Charted Accountants），Internal Control (London, 1999)—the “Turnbull”Report。最后，那些公司治理规则也注意到了一个有关上市公司董事会构成的重要问题，即执行董事和非执行董事之间的分离，也就是说，作为公司高级经理的董事和不作为公司高级经理的董事之间的分离。见第七章第213页。至少在上市公司中，管理层也是一个非常重要的事项而不能完全留给董事和股东自己处理的概念已开始生根发芽。

股东控制

我们已经注意到了，维多利亚时代的立法者认为股东作为成员，是公司的最终权力所在。在股东控制权方面，这具体意味着什么呢？有三个主要的股东控制领域：对公司章程的控制、对公司管理层的控制和对公司经济盈余的控制。让我们每个都谈一谈。

对公司章程的控制
目前公司章程包括两个主要的文件：章程大纲（memorandum of association）和章程细则（articles of association），虽然公司法检讨机构曾建议用一个单独的文件来代替它们。上文第11页的注③，1985年公司法的第35A条第3款也将股东决议和股东协议视为公司章程的一部分。章程大纲（memorandum）是比较短的文件，它的内容大部分由法案明确规定，它的一些内容在公司注册以后不能更改，特别是，指定公司成立管辖地（英格兰和威尔士或苏格兰）的条款属于该种类别。其初始目的是提供那些外部世界需要知道的信息。与此相对，章程细则（articles）在某种程度上是处理公司的内部安排，其在很大程度上是由成员控制的，虽然它们也被要求在成立时送交公司注册处存档以便为公众所获得。除非公司毫无例外地完全采用了示范章程A（Table A），在这种情况下公司章程细则（articles）不需要注册。特别是，章程细则（articles）规定了股东大会和董事会之间的决议分配，除了在有限的程度上法案明确规定由哪一个组织作出某个特定决议以外。更进一步的分析，见第五章第132—133页。

虽然立法提供了一套示范章程以帮助那些希望设立公司的人——所谓的示范章程A（Table A）目前包含在1985年SI第805号（SI 1985 No. 805）。它包括大约118个规章。曾有许多早先的模式，其中的一个对现今还存在的公司实际采用的章程产生了影响。这对于刚好处于现行示范章程之前的那个模式，即包含在1948年公司法附录1中的示范章程来说，尤其是真的。制定法中示范章程的改变并不改变任何现行公司的章程：见1985年公司法，第8条第3款。——它们构成的只不过是一套推定适用规则而已。见上文第8页的注②。公司设立人也许选择用一套完全不同于制定法模式的章程来设立公司，见1985年公司法第8条。原因在于制定法的示范章程因没有可替代的选择而推定适用，此时公司设立人没有义务向注册处提交章程，但是他们选择与示范章程不同的地方需要提交公司注册处。而且不管他们是否这样做，四分之三的多数股东随后可以以他们喜欢的任何方式修改章程。1985年公司法第9条。许多知名的商业公司设立代理如今已在建议那些希望设立公司的人应当怎样采用制定法的示范章程以满足他们自己的特定需求方面发现了巨大的商机。

这样，公司章程的细则（articles）部分是高度灵活的，它被股东所控制因而变得很重要。公司章程（constitution）的灵活性以及它为股东所控制是英国公司法最显著的特征。至少对于大公司来说，我们的欧洲大陆邻居和一些普通法的管辖地，如美国的州，至少在历史上，制定法规定得要比我们更多一些。它们在公司立法中决定了更多的事情，留给公司章程由成员自己决定的事情较少。这样德国Aktiengesetz（见下注）的第23条第5款规定：“章程只有在本法明确允许的时候才能与本法的规定不同。”也许，英国公司法章程的灵活性是英国用一部法案规范所有形式的公司造成的。在欧洲大陆，公开发行股票的公司与不公开发行股票的公司分别立法是很普通的；在德国，前种类型的公司叫Aktiengesellschaft （AG，相当于我国的股份有限公司——译者注），后种类型的公司叫Gesellschaft mit beschrnkter Haftung（GmbH，相当于我国的有限责任公司——译者注）；在法国，相同分类是société anonyme (SA)和société à responsabilité limitée(sarl)。而在美国，为小公司提供单独的设立形式或单独的章程规定是很普遍的。无论哪种方法，这种体制的立法都有可能对大公司规定较多，同时给予小公司更大的行动自由。

与此相比，在英国，所有大小的公司都受一部制定法规范。在这种体制下，赋予成员行动自由的可能是必要的，因为不能寄希望于立法制定出一种适合所有类型公司的单一的章程结构。然而，在更深的层次上，也许是“单一法案”（single Act）的路径历史性地代表着英国立法在公司章程的领域偏好于推定适用规则而不是强制规则，偏好于合同自由而不是立法规定。毕竟，允许公开发行股票的公司和不允许公开发行股票的公司之间的区别规定在单一的法案中。它实际上是法案区分公开公司和封闭公司的基础。封闭公司公开发行股票构成犯罪。1985年公司法第81条。公开（public）与封闭（private）之间的区别被认为是如此重要以至于大多数公司要在其公司名称的后缀中反映出这种区别并将其作为公司名称的一部分。公开公司在其名称后必须带有“public limited company”或“plc”（或与它们同义的威尔士语）的字眼，封闭公司必须带有“limited”或“ltd”的字眼。

法案不仅仅对公开公司和封闭公司作出了区别，它还对前者规范得更为严格。不仅在一些类型的规范对不公开发行股票的公司是不必要的这个意义上如此，而且在更广的意义上即公开发行股票的自由通常是公司具有公众利益的指示器这方面也如此。这样，公开公司要比封闭公司受到更严格的规范，甚至在那些与公开发行股票没有直接联系的事项上。然而，立法在单一法案中从来没有超出这种公开公司与封闭公司的区分而为两种公司（或，事实上，为其他公司）发展出不同的章程结构。

对管理层的控制

对公司章程和管理层的控制是两个不同的但在概念上有联系的问题。这样，一国的公司法也许详细地规定出公司内部决议的程序以及股东大会和董事会之间的功能划分（以至于股东无法实施对章程的控制），但是法律规定的章程也许反而赋予股东任命和辞退董事的权力（以至于可以适当地说他们控制了管理层）。

有人也许认为让股东控制管理层最简单的办法就是赋予股东经营管理的权力。在英国有关公司章程的法律很灵活的前提下，这在法律上是一个可行的策略，而且一些小公司正是这么做的。结果，公司由股东管理，董事会，就像所指的那样，仅扮演一个小角色。董事会仅负责公司法案要求董事会作的事项；别的所有事情都由股东完成。然而，（通过赋予股东经营管理权）使股东控制管理层的策略同时也剥夺了那些股东利用集中管理的优势，这种优势我们已经注意到了。见上文第14页。再者，赋予股东经营管理权解决一个问题（股东/董事问题）是以潜在地创造另一个问题为代价的，即，出现多数股东压迫少数股东的行为风险。也许毫不吃惊的是，公司法已经发展出对抗压迫少数股东行为的规则，这种压迫行为在小公司中最为严重，因为小公司的控制权最容易掌握在多数股东手中，就像我们将在后面章节中看到的那样。下文第八章。然而，至于中等规模的公司和大公司，公司法传统上关注的问题是如何在集中管理的情况下维持股东的控制。

公司法律工作者这些年已经投入大量的聪明才智并发展出股东对集中管理实施一些控制措施的技巧，我们将要在本书的第五章到第七章探讨这些技巧以及它们的有效性。有两个基本方法：提高股东对董事会的控制和直接架构董事会决议的能力。至于前者，公司法案赋予普通多数股东在任何时候以任何理由辞退所有或任何董事的权利，而不管在公司章程的规定下股东是否具有这种权利。1985年公司法第303条。敌意收购的威胁也会发挥作用，使得管理层胜任自己的工作。在这种情况下，对现有股东的保护是由证券市场和股东转让股票的权力实现的，而且如果收购成功，收购者将会实施辞退董事的法定权力。在赋予股东权力的同时，法律也试图架构董事会的决策。这样，普通法将董事视为受托人，因而他们在实施裁量权时要受到股东利益的约束，同时也许会使用各种合同机制（如股票期权计划）以在事实上使董事的利益与股东的利益结为一体。

当我们在本书的后面开始探讨这些技巧时，我们将会看到，对于其中一些技巧能产生多大的效果是有争论的。然而，在这里我们应当注意到一个更深层次的需要检讨的问题，它几乎是一个反面的批评。这种批评对管理层对股东负责或者至少是只对股东负责的价值观念提出质疑。在这点上，所有我们需要说的就是，作为一种理论可能性，很明显，负责的概念可能不同，同公司有着长期承诺的其他群体能够纳入公司法的控制机制之内。近在咫尺就有这样的例子。在德国，大公司的管理委员会（board of management, Vorstand，相当于我们说的董事会）至少在某种程度上对监事会（Aufsichtsrat）负责，Klaus Hopt提出由监事会（Aufsichtsrat）实施的监督相对较弱也许跟其中非股东利益的存在有关，也就是说，股东宁愿要一个弱的监事会，也不愿要一个包括“外部”（outside）利益在内的组织实施强有力的监督：“Labor Presentation on Corporate Boards”（1994） 14 International Review of Law and Economics 203。文章忽视了煤炭和钢铁企业中运作的特殊体制。当公司至少有500名雇工时，三分之一的监事会成员是由公司的雇工或相关的工会选举出来的。当公司雇用至少2000名工人时，雇工选举一半的监事会成员，尽管主席有决定性的投票权并且总是股东代表。很明显，由于这个核心特征，公司法很坚定地进入了社会和政治价值领域。我们将试图面对第九章中由价值冲突引起的正面对立问题。也许可能的是，为股东控制界定的理由比维多利亚时代的人曾经就已明白的要合理得多。另一方面，公司“利益相关人”（stakeholding）的现代理论对股东垄断经营管理的控制提出了有力的挑战。

享有盈余的权利

我们界定的控制的第三个组成部分是对公司所创造的盈余分配的控制。股东有权享有公司获得的盈余来源于公司法两个特征的联合运作。第一个是除了履行公司的法律义务和促进公司的营业，董事无权——也许公司也没有资格——将公司的资产分配给公司成员以外的任何人。当然，公司的营业也许部分是由公司金钱给付构成的。例如，慈善公司作出支持某些活动的金钱赠予这种情形。在这里问题的消失恰恰正是因为公司的授权活动包括付钱给非成员。这个原则通过需要引进特殊的制定法规定突出表现出来，这个规定就是允许停止营业的公司向其雇工支付主动解雇费。由于这种支付并不能满足公司所负的所有法律义务，停止营业的公司没有善待其所有雇工的需要，因而这种支付在普通法上被认为是非法的。Parke v. Daily News［1962］ Ch. 927.然而，现代制定法规定，允许这种支付需要得到股东的同意，这样就突出了任何盈余都由股东处置这一点。1985年公司法第719条；1986年破产法第187条。

如果在股东同意以外，将盈余支付给非成员是困难的，那么第二个特征，即当公司存续时，股东是否有权享有盈余这个问题的答案就主要依赖于公司章程的规定以及某种特定类别的股票发行时设定的条件。同样的原则适用于解散。在支付债权人之后任何可分配盈余要根据公司章程或股票发行条件中界定的“股东权利和利益”在股东中间进行分配：1986年破产法，第107条。事实上，公司在合法赋予股东有强制力的红利权时，往往十分谨慎。一些种类的股票，通常作为“优先股”的，也许被赋予享有固定和中等水平红利的合同权利，但是普通股股东通常要依赖董事会决定他们收到的任何红利。示范章程A（Table A）第102条。这样，董事会有支付红利或将盈余投资于新项目的决定权。对于将盈余返还给股东的制定法规定，不论是通过红利支付这种明显的方法或者是不怎么明显的方法，如回购股东的股票，它们的目标不是给予股东权利而是确保公司在选择这些措施时，不伤害债权人的利益，且没有对少数股东造成损害。1985年公司法第五部分第七章和第八部分。于是，这也许是一件影响力太大的事情而不能说股东对公司盈余享有“权利”（right），但是可以说法律包含着鼓励盈余流向股东的结构，除非在将来发行新的股票时，董事会既不依赖股东的投票也不依赖股东的意愿，但这种情况很少有。