英国公司法精要(1)

第一章公司法的核心特征

公司法的范围

初次学习公司法的人面临着一个严峻的任务。这种困难是双重的，它来自于需要掌握的法律材料的体积之大和范围之广，而且，对许多人来说，还来自于他们对法律试图规范的活动并不熟悉。

就所涉及的法律材料来说，新学生能很快找到他或她学习1985年公司法——这部有几百个条文的统一制定法——的方法。这是最新的一部公司法，其最早可追溯到19世纪中期现代公司法的出现。现代公司法起源于1844年的合股公司法（Joint Stock Companies Act 1844），它是由威廉姆·格兰斯登（William Gladstone）在担任商务大臣（President of the Board of Trade）时颁行的。该法开创了公民应当有权通过相对简单的行政程序成立公司的关键原则，即由国家机关——公司注册处主管这个程序。在此之前，设立公司只有通过烦琐的程序获得议会的私人法案或皇家特许状才有可能实现。这两种设立公司的途径依然存在，但很少使用，尤其是设立商业公司之时。然而，现今还能够看到这种公司的例子，而且至少在理论上，还存在着竞争优势的问题。这是因为1985年公司法中只有一部分规定（特别是财务报告的规定）适用于没有依照1985年公司法或其前身注册的公司，并且一些“未注册”公司甚至被免予该法的限制规定（第218条和附录22）。获得全部或部分豁免公司的例子是P&O和苏格兰银行，然而它们也会被控制在正常限度内，因为毫无疑问，大家知道如果它们滥用地位，那它们的股份交易的交易所或政府将会采取措施。

自1844年以来，成文公司法得到了许多次的修改和统一。特别在1855/1856年，1862年，1908年，1929年，1948年，1967年和1980/1981年。1985年公司法本身就是进一步修改的对象，尤其是被1989年公司法加以修改。1998年，贸易和工业部大臣（Secretary of State for Trade and Industry）——商务大臣当今的继任者，建立了一个独立的公司法检讨机构（Company Law Review），其报告可能导致21世纪初期对（公司）主体的基本审查。该检讨机构的出版物将在本书的不同地方提到。然而，统一与法典编纂很不相同，故而很快就显示出，公司法律的大量内容在1985年公司法中找不到，但却存在于普通法中。实际上，如今的普通法提供了一些管理公司主体中心内容的规则，如公司董事的许多法律义务以及执行这些义务的规则。

然而，即使现在，也只有部分法律领域（landscape）得到了确认。有关公司破产的法律，过去通常是公司立法的一部分，在19世纪80年代被分立出去，如今主要，虽然不是全部，与破产有关的一些重要规则存在于1986年公司董事资格取消法（Company Directors Disqualification Act 1986）。存在于1986年破产法（Insolvency Act 1986）中。这部法案将管理公司破产和个人破产的规则合在一起，此前它们是分别立法的。虽然处理公司破产已成为一项极具技术性的事情，多数公司法的基本课程仅仅是轻触其表面，破产立法不能被完全忽视。但是，当涉及公司的时候，一旦公司不再能够勉强维持、债权人和股东为了最大限度享有公司不足资产而互相争夺时，许多未被发现或忽视的问题就成为详细分析的焦点。结果是，公司法的一些中心问题往往透过破产法才能看到，就像我们在随后的章节中将要看到的那样。例如，所要求的董事注意标准的讨论，见下文第165—166页和第168页。

相似的立法分立发生在19世纪80年代有关公司公开招股的规定中。如今的相关立法是2000年金融服务和市场法（Financial Services and Markets Act 2000）。在这种情况下，政府决定将所有主要金融市场的监管综合在一部法案和一个监管者之下是明智的。然而，就像破产立法那样，虽然公司股票的发行和交易仅构成金融市场运作的一部分，公司法律工作者也不能忽视规制这些市场的规则。公司法律工作者需要知道证券法的一些基本原则，因为决定公开发行股份并在证券市场交易（或在以后的阶段通过“转为封闭公司”撤销这些决定）是公司生活中的重大事件。这样，股票在伦敦证券交易所的主要市场交易的公司比那些没有采取这一步的公司要受到更多的公众关注，并要求遵守更多的监管制度（通过“上市规则”）；但是比起它们从来没有到过证券交易所，它们也能够利用发达得多的筹集资本的机制。上市规则目前由金融服务当局（Financial Service Authority，FSA）作为英国的上市主管机关来负责。

此外，非政府组织的某些规则也至少是监管大公司运作制度的一部分。这些规则中最重要的是关于收购和兼并的城市专门小组（City Panel on Takeovers and Mergers）制定的规章，它规范大公司公开收购股份的行为。这些规则是否可以准确地称作“自我监管”的例子还很值得怀疑，虽然这个术语经常用于形容它们的特征。该专门小组的决定当然属于司法审查（一种松散形式），其根据在于该专门小组履行的职能如果不由它们来行使的话，将由国家来承担。见R v. Takeover Panel ex parte Datafin plc［1987］QB 815, CA.清楚的是，这些规则不是通过与基本或附属立法同样的途径产生和施行的，因此公司法律工作者为了掌握它们的意义需要获得更多一些的技巧。

最后，公司法是欧盟法对国内法产生重要影响的领域之一。欧盟协定的最初拟定者抱着成员国国内公司法根据如今的欧共体法第44条（Art 44 EC）实现一体化的野心设想了一套计划。11个一体化的指令已经在“核心”（core）公司法的领域发布了，它们对于英国有关方面的规则有着特别的影响，这些方面包括保护同公司交易的第三人、公司会计（公司个体和公司集团）、公司会计的审计以及公司资本。然而，一体化的进程经过十多年的时间进展很少，这部分是因为在成员国之间就（公司）治理问题的一体化达成一致意见很困难，见本章下文第21—22页，德国董事会体制与英国董事会体制的比较。部分因为共同体目标的达成要求国内公司法体制彻底的一体化这种讲求理智的论断缺乏说服力。有关赞成国内公司法体制一体化，或相反的主张国内公司法体制之间存在竞争的不同观点之间的讨论，见B. Cheffins, Company Law: Theory, Structure and Operation，Oxford: Clarendon Press, 1997, Ch.9.近些年来，欧盟一体化的努力向着资本市场法律更加富有成效的方向发展。

随着国内法律一体化的渐进，自20世纪60年代末以来，欧盟委员会也计划了一种共同体层次的公司设立形式，以便大的跨国公司能够选择根据欧盟法成立而不是根据某一成员国或其他成员国的国内法成立。当然，为了使公司在其设立管辖区以外的其他辖区内得到承认并不必然要根据欧盟法设立公司。所有的现代法律体制都接受和规定了，在其他地方设立的公司在其辖区内的运营不需要它们依照国内法来设立。例如英国的规定，见1985年公司法第23部分，它涉及被奇怪地称作“海外”公司的规定。然而，不像英国，一些国家不仅仅因为一家公司在另一个管辖区域设立而承认它，除非该公司同那个区域存在一些有意义的“真实的”联系。然而，在共同体层次上设立公司的目标在于通过消除结果上的“主导”（lead）公司支持某一特定成员国法律的需要，使克服反对公司间跨国联系的民族性变得容易一些。经过多次的艰苦工作，2001年欧盟通过了设立“欧洲公司”（根据拉丁语Societas Europaea，简称为“SE”）的规章，其将于2004年10月生效。欧盟理事会第2157/2001号规章（Council Regulation（EC） No. 2157/2001, ［2001］ OJ L294/I），附有雇工参与的指令。见第九章第293页。然而，在建议和通过之间已经有许多年过去以后，欧洲公司法律已不再作为设立共同体层次公司的即将完成的法典。大部分欧洲公司适用的法律已经委托给成员国的公司法，在成员国有欧洲公司的注册机关。故而，欧洲公司的使用水平很难预测。

在呈现给那些学习公司法的人大量和多样化的法律材料中，虽然公司法不是其中唯一的法律主题，但毫无疑问需要一个涉猎这个领域的指导——不仅仅是初学者需要。这本书的目的就是提供这样的一种指导，并以一种特别的方式来提供这种指导。英国的公司法已经受益于大量存在的内容全面的教科书以及一些广泛接受的有许多卷的法律工作者的著作。完成一本指导书的一个方法是遵循这些书籍的形式和结构，但是要通过省略大量的细节来达到文章的简短。本书中采用的方法在某种程度上更具匠心。尽管法律材料的数量很大、范围很广，但那些材料的目标是为了贯彻公司法的少数核心特征并解决这些特征产生的问题。因而，本书的第一个任务是准确界定这些少数的核心特征以及它们的功能意义。这将是第一章的首要任务。后面的章节将分析这些核心特征是如何在不列颠公司法案适用于整个大不列颠，公司法律不是一个移交的事项。在北爱尔兰有单独的但相似的立法。一方面，公司的普通法在英格兰和威尔士之间会不同；另一方面，一些程序事项在苏格兰与它们之间又不相同。公司法中得到实现，不列颠公司法又是如何解决因此而产生的任何问题的。本书作为一个整体的目标是用一系列的智力工具武装学生，这些工具能带给他们应用和分析主题的任何部分的能力，即使那一部分内容在本书中没有得到详细论述。

股东、董事和债权人

然而，在开始界定核心特征以前，说说有关公司法第二个特征的某些事情是很有用的，这些事情使得它在一开始就成为困难的话题，即，人们可能对其活动受到公司法规范的那些人担当的角色或发挥的作用缺乏熟悉和了解。至少就英国公司法来说，它主要涉及三组人的活动：公司的股东（或“成员”）；公司的董事以及较低层次的高级经理，不论他们是否为董事；公司的债权人，他可能有担保也可能没有。法律寻求规范这三组人之间（例如，股东对董事或者债权人对股东）以及每组人内部的关系（例如，多数股东对少数股东或者有担保的债权人对无担保的债权人）。它也寻求规范人们加入、离开其中一组的机制，还规范人们一旦加入某组之后的权利和义务。这样，法律感兴趣的是，投资者成为公司股东或债权人的过程和一旦他们取得股份或借钱给公司以后他们的法律地位如何。

很明显，从事商业运营的公司也需要同其他人群，特别是各种投入（例如劳力或生产要素）的提供者以及消费者之间建立成功的联系，这并未提及公司运营所在的政府或社区。只从保护债权人的角度看待消费者和供应商的关系是很狭窄的一种观点。一些国家的公司法确实包含和容纳了更广的一套关系，虽然在结构方面，很少有国家的公司法包含超出同雇工关系的内容。下一章我们将从正反两方面讨论将公司法的范围扩展到股东、董事/高级经理和债权人以外的区域，这与通过单独的实体法规范这些传统关系正好相反。让我们暂时停留在这传统的三组人中。
用一句话来概括每一组人所扮演的角色并不容易，因为，我们将要看到，公司履行许多种不同的功能，从而股东、董事和债权人的角色随之也发生变化。也许说说董事是最容易的了。他们的法律功能是管理公司，虽然根据公司规模的大小和股份的分配，其承担的功能从简单地听从公司支配股东的命令、中间经过他们实际上自己采取和实施战略决议、再到监督公司的高级雇员执行管理任务之间变化。

股东，也许是、也许不是公司的董事，通常给公司提供一种特殊类型的融资（“风险”资本），而且反过来，通常人们认为他们的股票赋予其持有者两种权利。一种是实施对公司的最终控制，特别是通过选择或辞退董事以及设定公司章程（company’s constitution）英国的公司章程称Company’s Constitution，由Memorandum of Association（章程大纲）和Articles of Association（章程细则）两部分构成。简单来讲，章程大纲（Memorandum）规定的是公司和外部的关系，主要是有关公司名称、公司的经营对象（object）、公司的管辖地（jurisdiction）以及公司初始资本额等公司最基本的规定；章程细则（Articles）则代表的是公司的内部规则，规定公司的内部行政管理。——译者注条款的方式；另一种是接受他们投资于股票的资金收益，或者当公司存续的时候以红利的形式获得，或者通过公司解散时取得公司资产份额的方式来获取。实际上，这些权利的性质和范围从一个公司到另一公司变化很大。股东的权利本质上是股东同公司的一种协议，因此不同的公司也许希望在不同的条件下发行股票。即使在一个单一的公司内部，也许有超过一种类别的股东，不同种类的股东有不同的权利。一些股票带有在股东大会上投票的权利，另一些没有；一些股票有获得红利的权利，另一些股票不能要求获得多于董事选择支付给他们的收益；一些股东在公司解散时有先于他人的优先权，当公司资产不足以清偿时这很有用。实际上，在设计股东权利中，在公司灵活性方面唯一的实质限制是投资者是否愿意以可接受的价格购买股票。

然而，极度重要的是，要注意法律不仅将股东看作是与公司有着各种合同权利的一群人，而且将其视为公司的“成员”。是公司的发起股东通过在公司注册处注册成立公司并成为如此创建的组织的首批成员。技术上讲，公司是由公司章程大纲（memorandum）的签署者成立的（1985年公司法第1条第1款），但是对于以股份为限承担责任的公司（company limited by shares，包括我国的有限责任公司和股份有限公司——译者注），每个签署者必须认购至少一股（第2条第5款b项）。然后，第22条将公司的成员界定为公司章程大纲（memorandum）的签署者以及那些随后同意成为成员并且其名字出现在公司成员注册文件中的人。最后，第738条将公司新股的分配界定为赋予被分配者无条件包含在公司成员注册文件中的权利；股票从现有股东到新投资者之间成功转让的验证就是新股东的名字进入公司成员的注册文件（第183条）。因此，那些设立公司的股东以及随后从公司或从现有股东那里购买股票的人都成为公司成员。制定法规定的这种复杂性至少部分是由公司可以由不是股东的成员设立这样的事实造成的（这指的是英国存在的保证有限公司（company limited by gurantee）这种情形——译者注）。这一点在理论上，甚至在观念上，具有重要意义，因为认为股东是公司成员的思想观念自然会导致认为股东的利益在公司法中占主导地位。对于维多利亚时代公司立法的拟定者来说，将对公司的最终控制赋予股东（成员）是很自然的，至少作为推定适用规则（default rule），推定适用规则是法律在特定情形下适用的规则，除非涉及的双方同意适用不同的规则，否则推定适用规则自动生效。法律也许使双方同意不同的规则或容易或困难。因为公司法中合同自由思想的支配，推定适用规则具有我们法律的典型特征。有关推定适用规则更进一步的讨论见下文第73页和法律委员会（Law Commission），Company Directors: Regulating Conflicts of Interest and Formulating a Statement of Duties, Law Commission Consultation Paper No. 153 (London,1998),第36页和第41—44页。就像我们仍然认为板球俱乐部或学生会的成员应当是这些组织权力的最终拥有者那样。

然而，这种理由并不能解释为什么法律将股东视为成员。当然，他们对公司的活动提供了一种重要的投入，即某种资金；但是，就像我们刚才注意到的那样，无可争论的是其他人也同等地提供了重要的投入。为什么不把董事或者雇工，甚至是债权人看作是公司的成员呢？这是一个关键的问题，我们将在后面的章节中对此进行讨论。目前，所有我们需要明白的就是股东同公司的关系不单单只是供给公司资金的一种合同，而且还是公司中全体成员的一种合同。

债权人也表现为多种形式。最明显的就是那些提供商品或服务给公司但没有获得支付的人；或者遭受到公司作出的过错行为而没有获得赔偿的人。然而，对公司的融资更为重要的是那些提供给公司中长期贷款的债权人。所有债权人的利益在公司法所关心的事情中占有重要位置，但是公司法并没有试图对公司/债权人关系规定出完整的规则体系。这种监管任务的多数留给了商法，因为相关的规则并不依赖于同债权人交易的一方是公司还是其他一些法律组织或个人。公司法只解决公司独有的债权人问题。大体上，这种问题产生于公司法对“有限责任”见下文第12页和第三、四章。原则的采用或者因为债权人设立担保从而给予他们在公司治理中扮演一个预期的角色。这样，长期贷款也许以公司的资产作为担保，某些种类的担保“流动抵押”（floating charge）将在第三章讨论。赋予债权人在公司没有履行同贷款人协商的条件时有权指定自己的代理人取代董事运营公司。通过这种方式，债权人成为公司治理结构的一部分，并不仅作为公司的有担保的权利持有者。

债权人也许是单个自然人或法人，如一家银行，但是公司也许既公开出售他们的债务证券，也出售他们的股票。在这种情况下，公司将会有一种或多种债权人，也有一类或多类股东，并且债务证券（常常叫做债券（bond））也可能以与股票相同的方式在交易所交易。如果借款以公司资产作为担保，那么，无论借款是来自单个或一类出借人，通常将它称作“公司债券”（debenture）。法律中的术语“公司债券”（debenture）既包括无担保贷款，也包括有担保贷款（见1985年公司法第744条）。但是商业用法不同：参见Gower’s Principle of Modern Company Law, 6thedn ，London: Sweet & Maxwell, 1997,pp.322-324（以后均为“Gower”）。在有担保的贷款筹自多类债权人，尤其当债务证券在公开市场交易的时候，如果需要的话，通常公司债券持有人都有一个能够及时行动的受托人以保护他们的利益。

通过这种前言的方式，让我们开始界定公司法的核心特征。