离岸公司操作程序之一

第一节 从外商利用离岸公司投资内地谈起

在实践中，很多西方投资者来中国投资时，不是直接在中国成立外商独资企业或与中国的企业成立中外合资或合作企业，而是选择先在英属维尔京群岛、开曼群岛或者百慕大这些离岸司法管辖地区成立一家公司(以下称“离岸公司”)，然后再以这家离岸公司作为投资者来中国投资。

一般来说，在上述三个离岸司法管辖地区设立公司的原因包括:三个地区政治、经济、社会稳定，法律制度健全;无须交当地税，只须每年交少量的年费因而被称为避税天堂;设立公司成本较低;公司增资扩股、资产转让等重组手续简便;基础设施(如交通、通信等)良好;金融、信托、会计、法律、投资等各项服务具有国际先进水平。

然而，西方投资者来中国投资选择先成立离岸公司的做法，其原因不但仅局限于上述一般原因，而主要是考虑到了中国的具体国情。例如，按照中国现行外商投资法律法规的规定，中外合资或合作企业的一方转让股权必须在获得合资或合作他方的同意后，报中国有关申批机构审批，只有经过批准，股权转让才能生效。这一对股权自由转让的限制性规定给股权买卖双方造成了一些不便。因此，一些习惯于通过商业谈判解决商业问题的西方投资者，尤其是西方风险投资公司，在决策来中国投资时想方设法规避这一限制性的规定，以避免上述审批制所带来的麻烦。

一、案例

以下是具体实例，以此说明西方投资者利用离岸公司来中国投资时的不同原因和具体考虑。

实例一

一家欧洲公司希望到中国投资，与中国的一家公司成立中外合资经营企业。但是，该欧洲公司不是直接进入中国，而是先成立了一家离岸公司，然后利用该离岸公司与中国公司商谈合资项目。这种安排的顾虑是中国市场对该欧洲公司来说是一个不大稳定的市场，政治、经济和法律都处于过渡阶段，并有可能发生对该公司不利的变化;另外，和中国会司的合作不一定成功。如果双方对合作不满意，甚至发生大的纠纷或矛盾，先设立离岸公司再利用离岸公司到中国投资就不会造成对离岸公司的母公司，即该欧洲公司很大的影响。因此，该欧洲公司成立离岸公司，然后利用离岸公司来中国投资的主要原因是增加一个保护自己的屏障。

实例二

一家西方风险投资公司来中国投资，与中国的一家公司商谈设立一家中外合资经营企业并占有该中外合资经营企业35%的股份。该风险投资公司计划于3-5年内转让其中外合资经营企业的股份给另一家外国公司。如果不选择成立离岸公司的办法，那么设立中外合资经营企业后的集团公司架构如下图所示:

对该西方风险投资公司来说.上述架构设置不利的一点在于，当它想转让35%的股份时，除了必须取得合作伙伴中国公司的同意外，按照目前中外合资经营企业法的有关规定，还必须取得原审批机构的批准，手续复杂，需要的时间也太长。也许获得有关批准后，市场机会早已过去。为了避免上述不便之处，该风险投资公司选择了先成立了一家离岸公司，然后利用该离岸公司与中国公司成立中外合资企业的办法，按照这种办法成立的公司集团架构如下:

在这种结构下，该西方风险投资公司转让在中外合资企业中拥有的35%股权时，只需要把离岸公司的股权卖给收购公司，双方只须签订一份有关离岸公司的股权转让合同即可。股权转让合同生效后，收购公司就成了中外合资经营企业的35%股权的实际拥有人，如下图所示:

由于与中国公司合作的离岸公司的名称及外方性质并未发生变化，而只是离岸公司由原来的西方风险投资公司拥有变成了由收购公司拥有，上述变化发生在中国境外，因此无须得到中国政府(如原审批机构)的批准。采用这种方法转让在中国所投资公司的股权，不利一点是该西方风险投资公司必须就每一个投资项目成立一个离岸奋司，因而增加该西方风险投资公司成立和管理这些离岸公司的成本。

实例三

一家台湾的公司与一家美国公司商谈在中国设立一家独资企业，如果采用直接进入中国的办法，则公司架构如下图所示:

但在谈判过程中，其中一个条款涉及收购期权(call option)和出售期权(put option),美国公司希望在一定条件下有权选择收购台湾公司在独资企业中的股权.而台湾公司作为时等条款希望在一定条件下有权选择向该美国公司出售其在独资企业中所拥有的股权。由于目前中国在收钩期权及出售期权方面无具体而明确的规定，而且在行使上述期权时，由于发生股权转让.还须经过中国政府的审批，因此双方讨论决定先成立一家离岸公司(离岸合资公司)，然后再利用该离岸合资公司在中国设立独资企业，用这种方法设立独资企业后的公司架构如下:

由于台湾公司行使出售期权或美国公司行使收购期权在中国以外进行，而且离岸合资公司的名称并未发生变化(如，仍然是甲公司)，只是该离岸合资公司的股东由原来的两个(台湾公司及美国公司)变成了一个(美国公司)，因此，上述变化无须经过中国有关部门的市批。

上述三个实例只列举了成立离岸公司与中国业务有关的三种具体情况。另外，还有中国公民或公司设法成立离岸公司，然后利用离岸公司来中国设立外商投资企业的情况，原因之一就是为了享受外商投资企业的优惠待遇，国内经常有人所提及的“假合资”就属于其中一种类型。

二、结论

为外商提供一个符合市场经济规律的法律环境，时于中国内地进一步提升吸引投资的国际竞争力至关重要。像诸如股权转让这类应由企业间自主决定的行为，政府实无须出面包办代替。中国应通过调整法律法规的方式，进一步转变政府职能，为外来投资者提供一个符合国际通行规则的营商环境。