德国规范零售商促销行为的相关规定及做法

前 言

德国规范零售商促销行为的法律是2004年7月3日重新颁布的《反不正当竞争法》（Gesetz gegen Unlauteren Wettbewerb UWG）。该法律和德国工商大会出版的相关手册《正确地做广告-反不正当竞争法有哪些改革》（Richtig Werben-Was ändert sich durch die UWG-Reform）对零售商可能采用的所有促销措施（如：折扣、清场甩卖、周年促销、比较广告、有奖游戏、传销等等）都做出了规定和实用、详细的解释。虽然德国政府没有特定部门负责监督零售商的促销行为，但如果零售商违反德国《反不正当竞争法》，利益受损的竞争商家、行业协会、消费者协会和德国地方工商会、手工业者协会等可以向地方法院提出起诉。下面本文就从《反不正当竞争法》的介绍、对具体促销措施的规定以及对不正当竞争（促销）的处理等三个方面进行阐述。

正 文

一、        规范零售商促销行为的法律——德国《反不正当竞争法》

1．《反不正当竞争法》的地位

德国《反不正当竞争法》始定于1909年6月7日，2004年7月3日重新修订后颁布。修改后的法律更加清晰透明，且自从其它两部和零售商促销行为有关的法律法规—《折扣法》（Rabattgesetz）和《赠品规定》（Zugabeverordnung）于2001年7月13日失效以后，《反不正当竞争法》成为规范零售商促销行为的最重要的法律依据。

另外，本来计划适用于欧盟范围的“欧盟促销规定”草案，由于在成员国内没能取得一致意见而撤回。未来的欧盟促销规定预计至少还要若干年的运作才能出台。因此，德国的法律制定者自认为他们的《反不正当竞争法》在整个欧盟的同类法律中处于最先进地位。

2. 《反不正当竞争法》框架和内容

该法总计五章22条，与本调研题目有关的是第一章一般规定、第二章法律后果、第三章程序规章、第四章处罚规章等四章内容；以及条款1本法目的，条款2相关定义，条款3禁止不正当竞争，条款4不正当竞争举例，条款5误导性广告，条款6比较性广告，条款7（广告对受众的）骚扰负担，条款8清除和停止，条款9赔偿损失，条款10交出利润，条款11权力失效，条款12权益落实、公布许可、争议物价值从低计算等，条款13有关法院，条款14有关地方单位，条款15协调单位，条款16受（牢狱或罚款）处罚的广告等16条条款。

  老版德国《反不正当竞争法》的详细内容，参见中国人民大学出版社2001年9月出版的《德国反不正当竞争法研究》（邵建东著, 人民币25.0元）。德国2004年修改的新版《反不正当竞争法》与老版的区别在于：

1）取消了禁止“特别活动”（Sonderveranstaltungen）条款（老版第7条），目前允许特别活动-在不过分宣传、不误导消费者的前提下-作为合法的促销手段。

2）废除了关于“清仓大甩卖”（Räumungsverkäufe）的条款（老版第8条），取消了原有的限制，零售商不再需要向当地工商会递交甩卖通知。

3）新版的《反不正当竞争法》是纲领式的法律，虽然第4到7条款列举了不正当竞争的几种情况，但第3条“禁止不正当竞争”是唯一的一个概括性条款，凡是对竞争对手、消费者及其它市场参与者产生严重不利影响的促销手段都是不允许的。

4）新增条款7“（广告对受众的）骚扰负担”。规定只有在特定情况下才可以通过电话、传真、电子邮件进行广告宣传，禁止对大众造成负担的骚扰广告。

5）新增条款10“交出利润”。对使大量买主受骗而每个买主损失金额微小的不正当促销，如：虚假包装（大包装小含量）等，强迫零售商交出不良促销所获的利润，这部分收入将上交联邦财政。

一、        对各种促销行为的具体规定

德国工商大会列举了30余种促销行为，是对德国《反不正当竞争法》中所提到的条款3-条款7的具体解释。

1．涉及《反不正当竞争法》条款3“禁止不正当竞争”的促销行为有：

1）使用最高级别形容词的广告（如：最大、最好、第一、最古老等）必须有相应的证据，而且这种领先地位不是一时而是持久的。

2）禁止强拉顾客到某地购物；禁止直接或间接威胁顾客（如：不买东西就不负责回程交通等）。

3）禁止传销。情节严重者将入狱两年或交纳罚金。

4）折扣促销。允许个体消费者向零售商讨价还价得到折扣；允许针对特定客户群（学生、老年人、公司内部职员等）进行折扣；大宗客户折扣；使用优惠券；整体折扣（如：所有货物一率8折等）。

5）广告礼品原则上是合法的，但是禁止将广告礼品和消费者购买商品或是其它额外的要求挂钩。

6）禁止向企业或个人邮寄未定购过的商品，除非是消耗量大价格低廉的日用品，明确告知收件人不需要支付费用、不需要回寄商品，同时他们可以自由选择如何处理这个商品。

2. 涉及《反不正当竞争法》条款4“不正当竞争举例”的促销行为有：

1）在法定休息日营业。德国联邦各州规定具体哪天是休息日，在这些休息日里，只有公园、电影院、博物馆和跳蚤市场可以营业，零售商不得营业。

2）抽奖游戏、有奖竞猜。禁止零售商组织六合彩式的博彩活动。抽奖游戏不能和购买商品结合起来。抽奖游戏不能给顾客“为了获得参与游戏的资格而被迫购物”的心理压迫，一般来说，商店越小，顾客和零售商的直接接触越多，这样的心理压迫越明显。不能误导顾客不真实的中奖率和中奖金额。

3）商店营业时间。德国规定零售店在周日和各联邦州规定的假日必须关门；周一到周五的6点前和20点以后不能营业；12月24日（圣诞前夜）如果不是周末的话，6点前和14点以后不能营业。

4）仿制/伪造。禁止防造或伪造竞争对手的产品，欺骗顾客购买。

5）必须清楚地标出消费者购买商品的最终价格。如家具店销售家具要标明：此家具未组装时零售价多少、商店组装服务费多少、运费多少等。

6）邀请顾客参加促销会基本上是允许的，但禁止事先不向顾客声明该活动是广告促销活动。客人有不购买商品自由来去的权利。不能以购买产品作为参加活动中的抽奖游戏的前提。

3. 涉及《反不正当竞争法》条款5“误导性广告”的促销行为有：

1）.强调历史性的广告（如：75年啤酒酿造史……）必须真实，禁止提供虚假的公司创立年份或与宣传的产品无关的年份。

2）匿名广告/广告单位使用代号。如果企业在报纸或互联网上做广告，必须清楚表明自己公司的全称及性质，不可以只写一个缩写、一个电话号码或一个邮寄地址，误导消费者认为这个产品是由私人而不是企业在销售。

3）开张促销。这种促销行为合法的唯一前提是：必须是真的为庆祝新开张开展的促销。如果商店歇业了一段时间再开张促销，必须标明是“再次开张”。

4）工厂直销、厂价直销。除了药品外，其它商品可以采用这种促销方式，前提是销售方必须是产品的真实生产方而非零售商或批发商，而且消费者必须真的可以得到明显的价格优惠（按德国法院的处理经验，这个价格要求比一般的零售价格低25%）。

5）强调感情色彩的广告。比如不能宣传购买某种商品是为什么事业做贡献，例如为了慈善项目，为了宗教等。

6）宣传健康性的广告。宣传自己的食品、美容品、医疗用品和一般产品不同，必须拿出科学的证据证明此产品的健康作用。禁止类似一个病人在广告里说“我的胆固醇明显降低了”或一个穿白大褂的教授说“测试显示…”这样的促销方法。

7）误导性广告。广告内容必须清楚真实。禁止以下行为：明明是过时的产品却不事先声明；某些产品法定规定就是两年保修，却在广告中强调“我们这里对产品提供两年保修！”；又或者抽奖游戏用粗黑字体宣传丰厚的回报，对条件和限制却用特别缩小的文字或是将文字旋转90度。

8）周年庆促销。允许零售商每年开展一次周年庆促销，但周年庆的日期必须符合事实，否则就是误导消费者。另外商店老板生日促销、老板母亲生日促销和商店开张100天庆也是允许的。

9）捆绑式促销。指将两种商品或服务捆绑在一起销售。此时必须清楚地告知消费者：两种商品一起买，比分开买的好处在哪里。禁止以下现象：出售一台高档电视机标价1欧元，但是用难以看见的小字写着：“需签两年供电合同”。

10）名牌商品仓库直销。前提必须是商品的确是库存货，而且价格正如消费者预期的那样有明显的优惠。如果商品有瑕疵，必须注明。

11）“诱鸟式”广告。指一件商品以极其诱人的价格出售，消费者纷纷赶来购买，却发现没有这种优惠的价格了，或者价格优惠的商品数量不像广告说得那样多。零售商必须标明如：优惠出售裤子，总计200条；或是优惠期从哪天到哪天。

12）限制数量的广告促销。允许表明库存数量或是指明只有第一件商品有优惠的促销。但是不允许数量很少而过度宣传的广告，如：用大广告牌在临街橱窗上写着极具诱惑性的价格，而用小字标注：“只有5件”。

13）禁止先抬价后降价的促销。

14）最低价保证促销。允许如：“如果您发现有比这里更便宜的价格，可以在5天之内退货”。禁止对明明知道只有自己商店才销售的商品做如此促销宣传。

15）随货赠品是允许的。但不可夸大或误导赠品的价值；对购买某种商品可获得的赠品必须详细清楚地描述，如：禁止说“赠送土耳其旅游”，而应该说“赠送赴土耳其（某地）2人1周4星级酒店旅游”；赠品的价值不能超过出售商品的价值；一买一赠和两个商品捆绑销售要区别开来。

4. 涉及《反不正当竞争法》条款6“比较性广告”的促销行为有：

1）价格对比的促销。允许对自己商店的商品价格变化进行对比。禁止直接说出竞争对手的确切价格。

2）比较广告原则上是允许的，其前提条件是：不能引起误会；两个对象要有可比性（如不能拿苹果和梨比）；比较必须客观真实，并且必须反映商品或服务之本质的、重要的、可核实的和典型的特征。

5. 涉及《反不正当竞争法》条款7“（广告对受众的）骚扰负担”的促销行为有：

1）明知道受众（客户）不愿意接到广告（如：用户的信箱外贴着“请勿投广告”），还是使用电话、传真、电子邮件和手机短信宣传广告，或是登门拜访、往信箱里投放广告资料，这些行为属于骚扰性的促销行为。除非客人声明同意自己的联系方式被厂家用于相关产品的推广，而且客人随时可以免费取消这种声明。

2）街头促销。禁止站在自家店外或是站在竞争对手的店外对过路人进行口头交谈式广告推销。但是允许给过路人派发广告传单。

一、    对零售商不正当促销行为的监督和处理

1. 德国没有具体政府部门监督零售商的不正当促销行为，而是由民间机构进行监督，并在出现不正当促销行为时，这些机构可以作为起诉方（利益受损方）向地方法院提出维权要求，并惩罚被起诉方。

2.发挥监督作用，并向法院提出民事起诉的民间机构包括：有竞争关系的零售商企业及协会、地方工商会、地方商会和有资格的消费者保护协会。

3.处理程序。

首先，由有竞争关系的零售商企业或协会向进行不正当促销活动的零售商发出警告信（电话、传真、Email形式不拘），信中说明该零售商的哪些促销行为违反了哪项国家法律条款，同时要求该零售商签署信里附带的“放弃声明”：将不再继续这种不正当的促销行为，如果再犯就要支付违约罚款若干（对普通的违规行为及小型零售商一般为3000-5000欧元）和警告信费用(由协会起草费用一般为150-250欧元，律师起草需500-1000欧元)。警告信的作用是为了尽可能避免法庭相见。

其次，如果违规的零售商拒不签署“放弃声明”，权益受损方可以向当地法院起诉。德国地方法院有一个非常迅速的“临时假处分程序”，接到投诉后1-2天即可执行，以便及时制止违反竞争法的促销行为；执行了临时假处分程序之后，再花时间取证考察，最后做出正式的法院判决。

    另外，零售商企业之间对促销行为发生争端时，涉及方还可以请当地的工商会作为协调单位进行协调，工商会接到调解申请后3天内会邀请双方代表（或其委托律师）进行不公开面谈。总的说来，工商会协调的方式比法院方式更为简便经济。