德国对外承包工程领域的法律、管理制度

德国是个法制社会，各项法律和规章制度相对健全，然而在对外工程承包领域却没有制定相应的法律和管理制度。德国企业在从事对外承包工程业务过程中，一方面是遵循国际通行惯例和做法；另一方面是参照国内一些法规和法则。

一、    关于对外承包工程领域的国际惯例和做法

1、概念

所谓国际惯例，就是国际工程师联合会（FIDIC）制定的有关国际合同的三种模式，一般称“FIDIC条款”。国际工程师联合会于1913年由法国、英国、比利时三国咨询工程师协会共同创立，总部设在瑞士洛桑，1949年后美国、澳大利亚、加拿大等国相继加入，现有60多个成员，下设欧共体分会、北欧成员分会、亚太地区分会和非洲成员分会。创立该联合会的目的主要是共同维护成员协会的利益，并向其他成员协会传播行业信息。该联合会所制定的文件如“资格预审标准格式”、“合同文件及业主/咨询工程师协议书”等都是对外承包工程的重要参考资料。前面提到的三种模式的国际合同条件，分别简称“红皮书”、“黄皮书”和“桔皮书”。红皮书为“土木工程施工条件”，1987年出版了第四版，后又经过多次修订。黄皮书为“电气与机械工程合同条件”，1987年出版了第三版，后也历经修改。桔皮书为“设计—建造和交钥匙工程合同条件”，1995年出版。它们虽然不是法律法规，但已确实成为全球业内公认的一种国际惯例。多数情况下，德国对外承包工程是按照国际工程师联合会制定的合同条件进行管理的。

2、案列

    例如1995年出版的桔皮书，即“设计—建造和交钥匙工程合同条件”， 对工程项目总承包程序逐条作了详细说明，是对外承包工程领域开展业务合作的重要指南。该合同条件是由一个专门工作组编制的，工作组成员来自德国、英国、加拿大、美国等有关工程咨询公司的专家；此外，法国、丹麦、瑞典、世界银行、国际律师协会等一些专业机构的专家参与了最初的文稿审阅工作。

    该合同条件在引言部分强调了工程标准化的重要性，认为标准化无论在技术上，还是在管理上都是保证工程项目圆满实施的方法。因为面对大量的复杂工程，如建筑工程、土木工程、化学工程、电气工程、机械工程和综合性工程等，合同条件都相当复杂，为此，标准化合同格式也就显得越来越重要。标准化合同格式在很大程度上可以减少因履约不完善、费用增加而产生的争议，便于投标人对工程项目的评估以及为工程准备资金，因此，大多数情况下，合同双方都乐意选择这种标准方式。

    但需要指出的是，虽然合同条件今天已成为工程承包设计方案所有合同的基础，但是合同条件本身对相关条件的说明，并没有对每个问题的所有方面提供权威性的法律解释，因为这些解释需要符合具体合同的法律规定。

    根据合同条件，设计是施工单位的责任。这种安排可以减少因为设计方和施工方之间的责任划分不清而产生的纠纷。在此情况下，雇主就可以得到专家的技术服务， 雇主的要求在招标文件中得到反映，并在施工过程中得以实现。若缺乏专门知识，就会出现问题，尤其是当施工需要变更的时候。合同条件还要求，在一个项目的开始阶段，就应对采购方法进行评估，以便确定最合适的方法。雇主首先对项目资金安排进行分析，估计会有何种结果，其中的风险程度以及影响采购过程中的其他因素；之后就可以决定采用何种采购方式，并确定最接近雇主要求的合同标准格式。

    实际项目的特性可能对合同条件中的特殊应用条件和其他招标文件产生很大影响。因此，招标文件的起草必须仔细，尤其是质量、性能标准和试验等方面的内容必须翔实。招标文件的任何缺陷都可能导致工程不合格，雇主将为此付出沉重代价。因此，雇主需要确保充分的人员、费用和时间用于起草招标文件和分析投标建议书。

    在合同条件下，招标程序重视对投标人的资格预审。认为这有助于雇主了解有关公司的能力，便于今后邀请他们参加投标，并鼓励有较好资质的公司在得知拥有一定成功机会时参加投标。同时还认为不加限制的投标不能促进合理竞争，尽管雇主能规定符合其要求的投标需要什么条件，但是如果投标人太多反而会影响投标效果；因为投标方担心过多的投标人出现，可能使其投入得不偿失，而不愿做具有一定详细程度的初步设计。

    若招标程序不受有关机构规则的限制，理想的资格预审邀请应当说明有多少预期投标人受邀提交投标书。如果考虑到编制一个具有响应性招标文书的工作量，对于简单的工程项目来说，6个投标人比较合适；较为复杂和大型的工程项目，则3家投标人较为合理。

    合同条件解释的重要条款是：合同、雇主、雇主代表、承包商、设计、职员与劳工、工艺设备、开工、延误和暂停、竣工及检验、雇主的接收、竣工后的检验、缺陷责任、合同价格与支付、变更、承包商的违约、雇主的违约、风险和责任、保险、不可抗力、索赔、争端与制裁。

一、    适用对外承包工程领域的德国国内相关法律法规

1.《反限制竞争法》 （das Kartellgesetz）

    该法最初制定于1957年， 1958年起开始施行。此后分别于1966、1973、1976、1980、1989、1998年前后六次进行了修改，第六次修正案于1999年1月1日起施行。该法共分六篇：第一篇“限制竞争行为”；第二篇“卡特尔当局”；第三篇“程序”；第四篇“公共采购的招标投标”（共由三章组成，第一章“招标投标程序”；第二章“审查程序”；第三章“其他规定”）；第五篇“本法的适用范围”；第六篇“过渡性规定及终止性规定”；

    该法的德文版和英文版可在www.bundeskartellamt.de 下调阅。

2.《新招标投标法》 （das neue Vergaberecht）

该法作为修订后的《反限制竞争法》的第四篇（第97条至129条正式公布，并自1999年1月1日起随《反竞争法》的施行而施行。此法不仅确立了招标投标法理念，而且确定了一些重要的制度和原则，如

1） 竞争原则

根据第97条第1款，公共采购人必须根据招投标法的程序和规则，通过竞争以及透明的招标投标程序，采购商品，承包建筑工程和提供服务；

2)  禁止歧视原则

第97条第2款确立了禁止歧视招标投标程序参与人的原则，规定：“招标投标程序的参与人应一视同仁，除非根据本法明确规定，区别对待参与人是合适的或合法的。”这是“平等”这一宪法原则和竞争法原则在招标投标法中的具体体现，也是上述竞争原则的一项具体要求。根据此项原则，招标人必须平等对待所有投标人，让他们平等地、公平地参与招投标过程，确保他们具有完全平等的交易机会。招标人尤其不得因投标人国籍、住所地的不同而给予不同待遇，不得将采购活动局限于一定的区域范围。

3)  照顾中小企业利益原则

第97条第3款规定，对于中小企业的利益应当予以适当照顾……

4)  专业技能原则

第97条第4款规定，招标人应向具有良好的专业技能、经济效益和商业信誉的企业招标；只有在联邦法和各州法有相应的规定的情况下，才能向投标人提出其他的要求或进一步的要求。这即是说，招标人在安排招标时，应以相关企业的专业技能作为其决策的标准，而不应以其他与招标投标无关或关系不大的政治、经济或社会等方面的政策目标或考虑作为取舍的依据

5) 最经济的投标应中标原则

第97条第5款规定，最经济的投标招标， 但报价最低的不一定就是最经济的投标。

6) 投标人有权要求招标人遵守有关法律规定的原则

第97条第7款规定，“企业有权要求招标人遵守有关招标投标程序的规定。”这是该法确立的一项重要原则，说明该法完全摈弃了以往预算法案无视投标人权益的做法，实现了与欧盟法律的统一。根据此项原则，参与招标投标程序的投标人，享有要求招标人遵守有关招标投标程序规定的权利。这项权利是是一项可以向法院提起诉讼的权利。招标人违反招投标法的规定，特别是旨在保护投标人合法权益的规定，给投标人造成信誉损害或其他损害的，必须予以赔偿。

      该法具体内容可以从以下网站调阅：http://www.bundeskartellamt.de/vergabe.html

 3. 《建筑工程发包条例》（VoB, Verdingungsordnung für Bauleistung）

    总体而言，《建筑工程发包条例》是一部源于德国而又通行于欧盟诸国的业内行为法则，所有欧盟国家都将此条例VoB2000版转换成国内法规，是一部为全欧公认的建筑工程细则。过去四年的经验表明，该条例的适应性和转换效应都很强，有益于建筑行业的合作。

    VoB共分三部分，第一部分：“建筑工程发包一般性规定”；第二部分：“承包建筑工程的一般性合同条件”，包括一般的业务条件，工作合同法，维护发包方和承包商之间的责利平衡；第三部分：“建筑工程的一般性技术合同条件”（ATV），依据德国工业标准DIN18299所规定的各种建筑工程一般性规则。

    第一部分又分四节，第一节：“基本条款”，又分32条。

    第1条：建筑工程

    第2条：发包原则

    第3条：发包方式

    第4条：统一发包、抽签决定发包

    第5条：工程合同、时薪合同、费用自理合同

    第6条：招标程序

    第7条：专家参与

    第8条：竞标参加者

    第9条：工程说明

    第10条：发标文件

    第11条：施工期限

    第12条：合同惩罚、快速赔偿

    第13条：保证

    第14条：安全施工

    第15条：赔偿更改

    第16条：招标原则

    第17条：发标文件的公布、发送

    第18条：报价期限、竞标期限

    第19条：拍板期限

    第20条：费用

    第21条：报价形式和内容

    第22条：开标期限

    第23条：报价审查

    第24条：报价内容宣示

    第25条：报价评估

    第26条：结束招标

    第27条：未予考虑的竞标和报价

    第28条：补贴

    第29条：合同证书

    第30条：发标附注

    第31条：复审机构

    第32条： 建筑许可

    第二节：“根据欧盟建筑协调规则规定的附加条款”，该节也分33条，条目设置除与第一节部分条款相同外，另加

    第1a条：利用a条款之义务

    第3a条：发包方式

    第8a条：竞标参加者

    第9a条：工程说明

第10a条：发标文件

    第17a条：预告信息、发标文件的公布、发送

    第18a条：报价期限、竞标期限

    第25a条：报价评估

    第26a条：结束招标、启动谈判程序、结束发标程序

    第27a条：未予考虑的竞标

    第28a条：公布发标结果

    第32a条：建筑许可

    第33a条：呈报义务

              TS   技术参数

              A    预报信息程序

              B    公开程序

              C    非公开程序

              D    谈判程序

              E    已发包工程

              F    依据第33a条第2款之工程呈报

              G    公开的建筑许可

              H    经由许可证获得者转包的建筑工程

第三节：“根据欧洲议会所确定的98/4/EG条例文本之补充条款及98年2月16日欧洲议院对关于供水、供能、交通及电信领域对由发包商发包工程进行协调之规定93/38/EWG的修改案”，该节同样分33条，条目设置除与第一节部分条款相同外，另加

    第1b条：利用b条款之义务

    第2b条：诚信保护

    第3b条：发包方式

    第5b条：框架协议

    第8b条：竞标参加者

    第9b条：工程说明

    第10b条：发包文件

    第17b条：号召竞争

    第18b条：报价期限、竞标期限

    第25b条：报价评估

    第27b条：告知义务

    第28b条：公布发标结果

    第31b条：复审机构

    第33b条：保存与呈报义务

              TS        技术参数

              A/SKR     公开程序

              B/SKR      非公开程序

              C/SKR      谈判程序

              D/SKR      检测系统的应用

              ES/KR      周期性公布

              FS/KR      已发包工程

     第四节：“欧共体行业性规定（/A-SKR）之发包规定”，该节共分14条

     第1SKR： 建筑工程、适用范围

     第2SKR： 禁止歧视、保护诚信

     第3SKR： 发包方式

     第4SKR： 框架协议

     第5SKR： 竞争参与者

     第6SKR： 工程说明

     第7SKR： 发包文件

     第8SKR： 号召竞争

     第9SKR： 报价期限、申请期限

     第10SKR： 报价评估

     第11SkR：  告知义务

     第12SKR： 工程发包公布

     第13SKR： 保存与呈报义务

     第14SKR： 发包商会

              TS        技术参数

              A/SKR     公开程序

              B/SKR      非公开程序

              C/SKR      谈判程序

              D/SKR      检测系统的应用

              ES/KR      周期性公布

              FS/KR      已发包工程

     第二部分：“承包工程一般性合同条件”，共分18条。

     第1条： 工程的种类于规模

     第2条： 补偿

     第3条： 施工文件

     第4条： 施工

     第5条： 施工期限

     第6条： 施工受阻和中断

     第7条： 分担风险

     第8条：发包方解约

     第9条：承包方解约

     第10条： 签约各方责任

     第11条： 合同惩罚

     第12条： 验收

     第13条： 保证

     第14条： 结算

     第15条： 时薪工

     第16条： 支付

     第17条： 安全施工

     第18条： 分歧

     第三部分：“建筑工程一般性合同条件”，系指从DIN18299至DIN18451德国工业标准所确定的一系列施工规范，如：

     DIN18299    各种方式工程实施的一般性规则

     DIN18300    地面施工

     DIN18301    钻孔施工

     DIN18302    打井施工

     DIN18303    筑坝施工

     DIN18304    打桩、震动、碾压施工

     DIN18305    排水施工

     DIN18306    排水管道施工

     DIN18307    地面压力管道施工

     DIN18308    排水管施工

     DIN18309    压缩施工

     DIN18310    水域、防波堤、沿海沙地防护系统施工

     DIN18311    挖泥船施工

     DIN18312    井下施工

     DIN18313    用液体弥补墙缝施工

     DIN18314    混凝土喷浆施工

     DIN18315    交通道路工程、表层无粘合料施工

     DIN18316    交通道路工程、表层采用液压黏合剂施工

     DIN18317    交通道路工程、表层采用沥青施工

     DIN18318    交通道路工程、铺石路面、铺板路面、边饰施工

     DIN18319    管道施工

     DIN18320    景点建设施工

     DIN18325    铺轨施工

     DIN18330    墙体工程施工

     DIN18331    混凝土与钢混施工

     DIN18332    天然石料工程施工

     DIN18333    混凝土石料工程施工

     DIN18334    住房与木料建筑工程施工

     DIN18335    钢材建筑工程施工

     DIN18336    密封施工

     DIN18338    屋顶覆盖与密封施工

     DIN18339    白铁工

     DIN18349    混凝土维护施工

     DIN18350    抹灰与粉刷施工

     DIN18351    正面施工

     DIN18352    瓷砖铺贴施工

     DIN18353    无缝地面施工

     DIN18354    沥青沙胶施工

     DIN18355    木工

     DIN18356    木地板铺设施工

     DIN18357    薄膜铺设

     DIN18358    百叶窗施工

     DIN18360    金属结构施工

     DIN18361    玻璃装配施工

     DIN18363    油漆工

     DIN18364    钢、铝结构建筑防腐施工

     DIN18365    地面铺设施工

     DIN18366    室内装饰施工

     DIN18367    护板施工

     DIN18379    室内通风技术设备

     DIN18380    供热设备与中央水加热设备

     DIN18381    气、水、污水排放设备安装

     DIN18382    额定电压至36KV的低、中压设备

     DIN18384    防雷电设备

     DIN18385    提升设备、电梯设备、自动扶梯驱动设备、自动传送带

     DIN18386    大楼自动化

     DIN18451    脚手架施工

    上述各条各款，均有详细解释，碍于篇幅和时间，未逐条翻译，其详细资料，可登陆http//:www.beuth.de/cmd调阅。

    由于德国是欧盟成员国，其健全的法制基础和完备的法律条文使得德国的很多法律成为了欧盟的法律法源，同时欧盟的法律又被转换成德国的国内法，很多欧盟法律都在德国施行。

在对外承包工程过程中，德国同时还尊重工程实施所在国的法律、法规，视之为德方企业和机构应遵循的行业行为规范。

一、    德国对外国企业进入本国从事工程承包的相关规定

德国建筑市场基于其市场经济制度和贸易自由化政策，原则上是对外开放的，但实际上主要是对欧盟成员国开放。德国建筑市场主要被外国建筑公司瓜分，德国本国企业由于成本高而很少在招标中中标，在竞争中远远落后于法、英、意等国企业。德国对欧盟以外的外国企业进入德国成本工程市场，在公司注册、招标资格、人员进入、技术壁垒等方面都有相关严格的法律规定。

1.公司注册

外国企业要想进入德国工程承包市场，首先要在德国注册一家建筑公司才有机会参与招投标。按照德国公司法的有关规定，成立一般性公司不需要审批，只需注册即可。但一些特殊行业，如药品零售、武器弹药、旅客及货物运输和手工业等行业成立公司时，需要审批。德国将建筑业归入手工业行业，成立建筑企业需要经过审批。

外国企业成立建筑公司的申请首先要过工商会和经济促进公司的初审关，但因德国建筑市场不景气，建筑行业失业率高，此类申请往往难以得到批准。即便过了初审关，还得经过手工业同业会批准，才能登记注册到《手工业登记册》（Handwerksrolle）和联邦登记中心（Bundeszentralregister）。只有登记注册的建筑企业才有资格参加投标。现行德国《手工业条例（Handwerksordnung）第一部分第一章第１条规定，　成立建筑和维修企业须登记到《手工业登记册》中。注册之后，建筑企业还应办理专业登记，加入专业合作社，其目的是办理工伤事故保险。没有办理工伤事故保险就不能参加投标。

２．投标资格

按照德国有关招投标规定，５００万欧元以下的建筑工程要进行招标，招标信息刊登在“联邦公报”上。按照欧盟规定，５００万欧元以上的工程要招标，配套设备若超过２０万欧元，也要进行招标，招标信息在“欧盟官方公报”上发布。根据德国《建筑发包和合同法》（Vergabe- und Verttragsordnung für Bauleistung》）第一部分第８条第３款规定，招标时要求投标者提供过去３年的销售额、已承建工程、业务经营数据、经济能力和财政能力、按职业分类的平均工人数、技术设备、管理和监督技术人员、在当地或居住地进行职业登记等方面的证明。

《建筑发包和合同法》第一部分第８条第５款还对不能参加投标的企业作了规定，其中ｆ项规定，未在职业合作社登记的企业不能参加投标。而只有在德国成立了建筑企业，才能在职业合作社进行登记。

３．人员进入

非欧盟成员国公民打算在德国工作，必须申请劳动许可。劳动许可只发给有居留权的外籍人士，劳动许可由工作地劳动局颁发。德国现时失业率很高，为了保障德国国内优先就业，德国对劳务输出实行严格控制。同类工作，凡是德国人可以胜任的，不给外国人去做。１９７３年１１月２３日开始实施的德国《社会法》第三卷第２８５条第３款规定，原则上停止向不在德国的外国工人颁发劳动许可。没有劳动许可，就不能进入德国。

《外国人法实施条例》（Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes）、《非德国工人劳动许可条例》（Verordnung über die Arbeitsgenehmigung für nichtdeutsche Arbeitnehmer）、《外国人入境、居留管理法》（Gesetz über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern im Bundesgebiet）等法规对外国人颁发劳动许可做了严格规定。

此外，进入德国从事建筑业工作的人必须通过德国技师考试，具备技师资格，才能获得从业许可。技师考试用德语进行，考试分专业技能、专业理论知识、企业经营和法律知识以及职业和劳动教育知识等四个部分。《手工业条例》第三部分第一章第４６条和《建筑工程发包条例》第三部分都对之有详细规定。

４．技术壁垒

　如前所述，德国技术标准（ＤＩＮ）是世界上最严格的标准之一，科学地反映了技术发展的现状，也成为了外企进入德国的拦路虎。就建筑标准而言，正在实施的有２０００多个，尚在修改的有１０００余个，如《建筑产品法》、《建筑电子产品法》、《节能法》、《暖气设备法》、《环保法》、《自然保护法》、《文物保护法》、《鸟类保护法》等等，而且德国各州也有自己的法律，各州对建筑标准也不统一。所有这些都成为难以逾越的技术壁垒。