英國公司法精要(2)

公司法的核心特征

有人提出公司法有五個核心特征，圍繞著這五個特征能構成對公司法的概括分析。新西蘭法律委員會界定了其中的四個特征如下：Law Commission, Company Law Reform and Restatement, Report No. 9 (Wellington, New Zealand, 1989), para. 22.
承認公司作為一個實體區別于它所有的股東；
股東的有限責任；
與股東分離的專門管理；

股東利益轉讓的便利。
此外，有人提出還有第五個特征，由于它太顯而易見因而也許被法律委員會省略了，但實際上它是現代公司法最具爭論的一個特征，至少公眾對它的討論更廣泛。這是：
公司成員對公司控制權的分配以及取得公司營運利潤（如果有的話）的權利分配。
現在讓我們簡要說說這每一個特征。它們將在本書的以后各章中得到詳細的論述。

獨立的法人格

公司是一個區別于其股東、董事、債權人、雇工，實際上區別于其所涉任何人的法人，這個概念是公司法概念結構的根本。從功能上說，這個概念也很重要，因為它便利了，即使它并不要求，公司法的諸如有限責任和可轉讓的股份等其他核心特征的規定。然而，必須承認的是，1985年公司法達成這種結果的立法技巧是相當陳舊的。第13條第3款的用語可追溯到19世紀，其規定如下：隨著公司註冊處註冊證書的頒發，那些簽署公司章程大綱（memorandum of association）見上文第8頁的註①。的人，加上以后隨時成為公司成員的任何其他人“將是公司章程大綱（memorandum）中所包含的姓名組成的法人實體”。這在相當程度上暗示成員是公司而不是註冊的過程創造了一個獨立的法人、那些要求創設公司的人是第一批成員。盡管如此，公司立法至少自19世紀末以來就被理解為在后者的意義上運作，見Salmon v. Salmon［1897］ AC 22.公司法檢討機構（Company Law Review）曾建議應當修改制定法的用語以反映這個事實。CLR, Company Formation and Capital Maintenance, Consultation Document 3，London, 1999, p.81.

在前面的段落中，我們介紹了獨立法人格規則作為一個相當次要的角色所表現的功能，那就是，便利其他兩個核心特征，這兩個核心特征我們待會兒就要講到。然而，公司的獨立法人格是其法律地位的一般特征，它不局限于有限責任和可轉讓股份的領域。這樣就產生了問題，即這個一般規則是否有一些應當予以否認的情形，那就是公司獨立法人格的否認。見第二章第39頁。

更進一步講，公司的獨立法人格使法律推理的一些領域變得非常復雜，因為這個額外的法人不得不去適應股東、董事和債權人相互之間法律關系的分析。換句話說，公司法不能直接建立這些群體之間的法律關系，而要通過另一個法人——公司來作為它們之間的媒介。這樣，董事對公司負有義務而不是對股東負有義務；股東對公司享有權利而不是對董事享有權利。以這種方式繼續下去是有著良好的功能原因，但是將公司法人插入公司中所涉及的人類群體之間的關系就像它能夠解決許多問題那樣，也能夠產生許多分析方面的問題。見第二章第41頁。

有限責任

有限責任的意思是公司債權人的權利僅限于公司資產并且不能對抗公司成員（股東）的個人資產。因此通常的表述是“有限責任公司”。然而，這確實是一個誤稱。公司承擔的責任一點也不是有限的。債權人的權利能夠對抗公司的全部資產。有限的是成員的責任。
獨立法人格使得區分營業資產（由公司所有）與個人資產（由股東所有）更為容易，在這點上它便利了有限責任，雖然在不具有獨立法人格的組織中找到作出這種區分的有效方法不是沒有可能。當涉及公司的時候，獨立法人格可以說是有限責任的保證。如果第三人簽訂了一份合同而合同的對方是作為獨立法人的公司，那么英國普通法就得出結論說合同的責任局限于公司和它的資產，將不會擴展到公司成員和他們的資產上。見Maclaine Watson & Co. Ltd. v. Department of Trade and Industry［1988］ BCLC 404, 456-457, CA.這樣普通法上有一個明確的劃分：或者組織構成法人，其對第三人負有責任而其成員不負責任；或者組織不是法人，不具有法人格，其成員負有責任。一些民法體系，包括在這個背景下的蘇格蘭法律中的合伙，承認“混合”組織，即該組織是法人，負有責任，但成員也負有（第二）責任（見1890年合伙法第4條第2款）。公司法檢討機構曾建議將英國普通法規則的陳述包括在法案中。在英國法中，有限責任規則的真正要害不是在產生債務或責任的交易中、在債權人和公司之間可能的直接法律關系的背景下顯示出來。相反，有限責任的重要性在公司破產時由于公司沒有足夠的財產清償所有的債權時、在公司和其成員之間的關系中表現出來。在破產清算中，出現的問題是，如今代替董事運作公司的清算人是否能夠從其成員處索取財產以彌補公司的不足資產。然而，既然未獲支付的債權人有權申請公司進入強制清算，1986年破產法第122—124條。既然清算人對公司債權人負有他或她的主要義務，那么，如果清算人能夠向成員進行這種索取的話，實際上債權人通常是利益的當事人。

也許奇怪的是，在公司法案中，人們找不到成員是否在這個更深一層的至關緊要的意義上（如對抗清算人）承擔有限責任這個問題的答案。相反有必要求助于1986年破產法的規定。該法第74條開始規定，解散時，成員在需要時有責任作出這種支付以負擔公司的債務和責任。然而對成員來說幸運的是，該條繼續規定，在發行股份的公司的情況下，股東在出資額以外沒有更多的支付要求，如果有的話，也是股東因為購買股份而未向公司支付的款項。

這樣，通過結合獨立法人格（當涉及公司的時候）和破產法案的規定（當破產時），有限責任就有效地保證了公司的成員。然而，承擔有限責任不是強制性的。公司法案允許設立人選擇“無限公司”。CA 1985, s 1(2)(c).在這種公司中，股東受到獨立法人格準則的保護，但破產法案第74條的支付原則完全適用他們。這樣，只要公司有償債能力，無限公司的股東不需要同債權人發生任何聯系，但是如果公司破產，他們應當預料到清算人會隨即出現并要求他們彌補公司資產不足以清償的那部分債務。也許是因為這個原因，極少有無限公司成立，即使無限公司受到比有限公司輕得多的監管：1988年註冊的公司超過120萬，只有不到4000家的無限公司。特別是，無限公司不用提交會計報表，它們可以自由減少股本而不用得到法院的授權。在一些公司組織內部，當母公司樂意站在子公司身后時，子公司也許設立為無限公司以利用這些放寬的規定。

在前面的段落中，我們集中在有限責任準則對股東提供的保護上。然而，如果原則是債權人的索取權通常局限于公司的資產，人們也許會得出結論，董事（實際上還有雇工以及其他群體）也應當受到保護以免予債權人的追索。就像我們將要在第二章中看到的那樣，下文第54頁。有限責任保護的法律技巧延伸到董事完全不同于那些延伸到股東的法律技巧，董事的保護在概念上沒有股東保護的根基結實。

集中或專門管理

在任何規模的公司中幾乎都不令人驚奇的是，公司的管理不是留給股東，而是委托給一小部分經理人。部分的，這是一個速度和成本的問題。龐大的持股組織只能在合理的通知（即至少兩周）之后才能適當召集，而且還有一定的成本支出。部分的，它也是一個專門技能的問題。大公司的股東，即使他們是職業的基金經理，他們也許是作出投資決定的專家，但不必然擅長經營公司。個人投資者由于他們生活中的主要職業與這些完全不同，因而也許他們兩者都不精通。部分的，它又是一個動機的問題。股東知道自己是一個組織的一員，比如這個組織有1000名股東作出特別決定，那么他也許不會嘗試花費太多的時間來找出問題的正確答案，而更愿意免費“搭乘”別人的努力——但是所有的股東都具有同樣的逃避動機，因而也許沒有人作出很好的準備。小的決策組織支配經理決定的動力是完全不同的。

然而，前述段落中的主張并不能使人信服公司法應當要求集中的管理結構。有人也許說，如果這些主張具有說服力，那么公司將形成它們自己的結構，只需假定它們被賦予了這么做的法律自由。這種合同結構能適應特定公司的需要，而且，實際上，一些公司，例如小公司，也許決定它們根本不需要集中管理結構：股東也許是一個足夠小的組織，他們同時也能作為經理。然而，實際上，英國公司法在這一點上是遵從慣例的。公司法第282條要求公開公司至少有兩個董事，封閉公司至少有一個董事，公開公司和封閉公司的區別在下文第19頁解釋。法案中遍布著假定董事會存在的規定。公司法檢討機構提出建議，英國公司法應當遵循美國許多州的例子，允許小公司無須設立獨立的董事會，見，例如，德拉華州普通公司法第351條。但是在咨詢時這個建議并不受人歡迎。

毫無疑問，制定法要求設立董事會具有某些優勢。特別是，當期望管理公司的高級管理層時，無論是普通法還是制定法，董事會都成了相關規則所針對的焦點。就像我們將要看到的那樣，董事適用的制定法和普通法規則有一個相當大的數量，對它的分析傳統上構成公司法課程的主要部分。這就解釋了為什么經理在公司法中的作用相對較小，無論他們在商業學校中有多么突出。董事，無論作為個人，還是集體作為董事會，都處于法律所涉及的中心階層，雖然一些董事通常也是公司的全職經理（通常稱為“執行”董事）。

然而，法律要求公司設有董事所產生的不靈活性問題也是令人煩惱的。潛在的不靈活性不僅與根本不需要董事會的小公司有關，也牽涉到大一點的公司，這些公司對于它們的董事會應當履行的功能具有不同的看法。法律對這個問題的傳統反應是，對誰應當作為董事以及董事應當作什么規定得很少。成為公司的董事不要求具有任何資格，除了不是尚未清償債務的破產者這個消極的資格：1986年公司董事資格取消法第11條。雖然現如今董事隨后能以各種理由被免除董事資格。因此每個人有權至少對成為公司董事分得一杯羹。見第四章第105頁。再者，雖然法案賦予董事許多行政管理的義務，其中最重要的可能是年度會計報表的制作，1985年公司法第226條。與公眾的理解正好相反，負有制作資金平衡表和損益表義務的人（正）是董事，而不是公司的審計師（auditor）。但公司法對董事所要履行的經營管理職能規定得很少。

通過這種方式，法律試圖適應以公司形式開展的不同營業（以及其他）活動的廣泛范圍。在一些小公司，毫無疑問董事會實際上不管理公司。事實上，公司中僅有的經理也許就是董事。另一方面，在大的全球化企業，董事會只是在制定公司全面戰略和監督非董事經營層事務執行這個相當寬泛的意義上管理公司。在這種公司中，只有少數最高級的經理位于董事會：需要運營公司的壓倒性多數的全職經理隊伍永遠得不到董事會的成員資格。在這兩種極端的中間，可以發現許多其他的董事會和高級經理之間的功能劃分。重要的一點在于，由于缺乏法律規范，董事會的功能是由公司章程（company constitution）這個詞語的含義將在下文第17頁予以考慮。或董事會自身的決議決定的，也就是說，是由私命令而不是公命令決定的。

然而，就像我們以后在本書中將要看到的那樣，法律不去規定誰是董事以及董事做什么的傳統正在得到改變。下面就是這種傾向的許多例子。日益增加的制定法和普通法規則適用于實際上的或“影子董事”，這些術語將在下文的第164頁得到更進一步的討論。這種類別也許在某些條件下包括高級經理在內。如果一個人表現出他或她不適合作為董事，那么取消他或她董事資格的法院命令也禁止這個人參與公司的經營管理，無論是作為董事還是作為其他人。1986年公司董事資格取消法第1條和第6條。關于董事註意義務的普通法和制定法規則不僅越來越多地規范董事如何履行他或她選擇承擔的功能，而且在規范功能的選擇方面也日漸增加，這種傾向在非制定法的公司治理規則中表現得更突出一些。見註冊會計師協會（institute of Charted Accountants），Internal Control (London, 1999)—the “Turnbull”Report。最后，那些公司治理規則也註意到了一個有關上市公司董事會構成的重要問題，即執行董事和非執行董事之間的分離，也就是說，作為公司高級經理的董事和不作為公司高級經理的董事之間的分離。見第七章第213頁。至少在上市公司中，管理層也是一個非常重要的事項而不能完全留給董事和股東自己處理的概念已開始生根發芽。

股東控制

我們已經註意到了，維多利亞時代的立法者認為股東作為成員，是公司的最終權力所在。在股東控制權方面，這具體意味著什么呢？有三個主要的股東控制領域：對公司章程的控制、對公司管理層的控制和對公司經濟盈余的控制。讓我們每個都談一談。

對公司章程的控制
目前公司章程包括兩個主要的文件：章程大綱（memorandum of association）和章程細則（articles of association），雖然公司法檢討機構曾建議用一個單獨的文件來代替它們。上文第11頁的註③，1985年公司法的第35A條第3款也將股東決議和股東協議視為公司章程的一部分。章程大綱（memorandum）是比較短的文件，它的內容大部分由法案明確規定，它的一些內容在公司註冊以后不能更改，特別是，指定公司成立管轄地（英格蘭和威爾士或蘇格蘭）的條款屬于該種類別。其初始目的是提供那些外部世界需要知道的信息。與此相對，章程細則（articles）在某種程度上是處理公司的內部安排，其在很大程度上是由成員控制的，雖然它們也被要求在成立時送交公司註冊處存檔以便為公眾所獲得。除非公司毫無例外地完全采用了示范章程A（Table A），在這種情況下公司章程細則（articles）不需要註冊。特別是，章程細則（articles）規定了股東大會和董事會之間的決議分配，除了在有限的程度上法案明確規定由哪一個組織作出某個特定決議以外。更進一步的分析，見第五章第132—133頁。

雖然立法提供了一套示范章程以幫助那些希望設立公司的人——所謂的示范章程A（Table A）目前包含在1985年SI第805號（SI 1985 No. 805）。它包括大約118個規章。曾有許多早先的模式，其中的一個對現今還存在的公司實際采用的章程產生了影響。這對于剛好處于現行示范章程之前的那個模式，即包含在1948年公司法附錄1中的示范章程來說，尤其是真的。制定法中示范章程的改變并不改變任何現行公司的章程：見1985年公司法，第8條第3款。——它們構成的只不過是一套推定適用規則而已。見上文第8頁的註②。公司設立人也許選擇用一套完全不同于制定法模式的章程來設立公司，見1985年公司法第8條。原因在于制定法的示范章程因沒有可替代的選擇而推定適用，此時公司設立人沒有義務向註冊處提交章程，但是他們選擇與示范章程不同的地方需要提交公司註冊處。而且不管他們是否這樣做，四分之三的多數股東隨后可以以他們喜歡的任何方式修改章程。1985年公司法第9條。許多知名的商業公司設立代理如今已在建議那些希望設立公司的人應當怎樣采用制定法的示范章程以滿足他們自己的特定需求方面發現了巨大的商機。

這樣，公司章程的細則（articles）部分是高度靈活的，它被股東所控制因而變得很重要。公司章程（constitution）的靈活性以及它為股東所控制是英國公司法最顯著的特征。至少對于大公司來說，我們的歐洲大陸鄰居和一些普通法的管轄地，如美國的州，至少在歷史上，制定法規定得要比我們更多一些。它們在公司立法中決定了更多的事情，留給公司章程由成員自己決定的事情較少。這樣德國Aktiengesetz（見下註）的第23條第5款規定：“章程只有在本法明確允許的時候才能與本法的規定不同。”也許，英國公司法章程的靈活性是英國用一部法案規范所有形式的公司造成的。在歐洲大陸，公開發行股票的公司與不公開發行股票的公司分別立法是很普通的；在德國，前種類型的公司叫Aktiengesellschaft （AG，相當于我國的股份有限公司——譯者註），后種類型的公司叫Gesellschaft mit beschrnkter Haftung（GmbH，相當于我國的有限責任公司——譯者註）；在法國，相同分類是société anonyme (SA)和société à responsabilité limitée(sarl)。而在美國，為小公司提供單獨的設立形式或單獨的章程規定是很普遍的。無論哪種方法，這種體制的立法都有可能對大公司規定較多，同時給予小公司更大的行動自由。

與此相比，在英國，所有大小的公司都受一部制定法規范。在這種體制下，賦予成員行動自由的可能是必要的，因為不能寄希望于立法制定出一種適合所有類型公司的單一的章程結構。然而，在更深的層次上，也許是“單一法案”（single Act）的路徑歷史性地代表著英國立法在公司章程的領域偏好于推定適用規則而不是強制規則，偏好于合同自由而不是立法規定。畢竟，允許公開發行股票的公司和不允許公開發行股票的公司之間的區別規定在單一的法案中。它實際上是法案區分公開公司和封閉公司的基礎。封閉公司公開發行股票構成犯罪。1985年公司法第81條。公開（public）與封閉（private）之間的區別被認為是如此重要以至于大多數公司要在其公司名稱的后綴中反映出這種區別并將其作為公司名稱的一部分。公開公司在其名稱后必須帶有“public limited company”或“plc”（或與它們同義的威爾士語）的字眼，封閉公司必須帶有“limited”或“ltd”的字眼。

法案不僅僅對公開公司和封閉公司作出了區別，它還對前者規范得更為嚴格。不僅在一些類型的規范對不公開發行股票的公司是不必要的這個意義上如此，而且在更廣的意義上即公開發行股票的自由通常是公司具有公眾利益的指示器這方面也如此。這樣，公開公司要比封閉公司受到更嚴格的規范，甚至在那些與公開發行股票沒有直接聯系的事項上。然而，立法在單一法案中從來沒有超出這種公開公司與封閉公司的區分而為兩種公司（或，事實上，為其他公司）發展出不同的章程結構。

對管理層的控制

對公司章程和管理層的控制是兩個不同的但在概念上有聯系的問題。這樣，一國的公司法也許詳細地規定出公司內部決議的程序以及股東大會和董事會之間的功能劃分（以至于股東無法實施對章程的控制），但是法律規定的章程也許反而賦予股東任命和辭退董事的權力（以至于可以適當地說他們控制了管理層）。

有人也許認為讓股東控制管理層最簡單的辦法就是賦予股東經營管理的權力。在英國有關公司章程的法律很靈活的前提下，這在法律上是一個可行的策略，而且一些小公司正是這么做的。結果，公司由股東管理，董事會，就像所指的那樣，僅扮演一個小角色。董事會僅負責公司法案要求董事會作的事項；別的所有事情都由股東完成。然而，（通過賦予股東經營管理權）使股東控制管理層的策略同時也剝奪了那些股東利用集中管理的優勢，這種優勢我們已經註意到了。見上文第14頁。再者，賦予股東經營管理權解決一個問題（股東/董事問題）是以潛在地創造另一個問題為代價的，即，出現多數股東壓迫少數股東的行為風險。也許毫不吃驚的是，公司法已經發展出對抗壓迫少數股東行為的規則，這種壓迫行為在小公司中最為嚴重，因為小公司的控制權最容易掌握在多數股東手中，就像我們將在后面章節中看到的那樣。下文第八章。然而，至于中等規模的公司和大公司，公司法傳統上關註的問題是如何在集中管理的情況下維持股東的控制。

公司法律工作者這些年已經投入大量的聰明才智并發展出股東對集中管理實施一些控制措施的技巧，我們將要在本書的第五章到第七章探討這些技巧以及它們的有效性。有兩個基本方法：提高股東對董事會的控制和直接架構董事會決議的能力。至于前者，公司法案賦予普通多數股東在任何時候以任何理由辭退所有或任何董事的權利，而不管在公司章程的規定下股東是否具有這種權利。1985年公司法第303條。敵意收購的威脅也會發揮作用，使得管理層勝任自己的工作。在這種情況下，對現有股東的保護是由證券市場和股東轉讓股票的權力實現的，而且如果收購成功，收購者將會實施辭退董事的法定權力。在賦予股東權力的同時，法律也試圖架構董事會的決策。這樣，普通法將董事視為受托人，因而他們在實施裁量權時要受到股東利益的約束，同時也許會使用各種合同機制（如股票期權計劃）以在事實上使董事的利益與股東的利益結為一體。

當我們在本書的后面開始探討這些技巧時，我們將會看到，對于其中一些技巧能產生多大的效果是有爭論的。然而，在這里我們應當註意到一個更深層次的需要檢討的問題，它幾乎是一個反面的批評。這種批評對管理層對股東負責或者至少是只對股東負責的價值觀念提出質疑。在這點上，所有我們需要說的就是，作為一種理論可能性，很明顯，負責的概念可能不同，同公司有著長期承諾的其他群體能夠納入公司法的控制機制之內。近在咫尺就有這樣的例子。在德國，大公司的管理委員會（board of management, Vorstand，相當于我們說的董事會）至少在某種程度上對監事會（Aufsichtsrat）負責，Klaus Hopt提出由監事會（Aufsichtsrat）實施的監督相對較弱也許跟其中非股東利益的存在有關，也就是說，股東寧愿要一個弱的監事會，也不愿要一個包括“外部”（outside）利益在內的組織實施強有力的監督：“Labor Presentation on Corporate Boards”（1994） 14 International Review of Law and Economics 203。文章忽視了煤炭和鋼鐵企業中運作的特殊體制。當公司至少有500名雇工時，三分之一的監事會成員是由公司的雇工或相關的工會選舉出來的。當公司雇用至少2000名工人時，雇工選舉一半的監事會成員，盡管主席有決定性的投票權并且總是股東代表。很明顯，由于這個核心特征，公司法很堅定地進入了社會和政治價值領域。我們將試圖面對第九章中由價值沖突引起的正面對立問題。也許可能的是，為股東控制界定的理由比維多利亞時代的人曾經就已明白的要合理得多。另一方面，公司“利益相關人”（stakeholding）的現代理論對股東壟斷經營管理的控制提出了有力的挑戰。

享有盈余的權利

我們界定的控制的第三個組成部分是對公司所創造的盈余分配的控制。股東有權享有公司獲得的盈余來源于公司法兩個特征的聯合運作。第一個是除了履行公司的法律義務和促進公司的營業，董事無權——也許公司也沒有資格——將公司的資產分配給公司成員以外的任何人。當然，公司的營業也許部分是由公司金錢給付構成的。例如，慈善公司作出支持某些活動的金錢贈予這種情形。在這里問題的消失恰恰正是因為公司的授權活動包括付錢給非成員。這個原則通過需要引進特殊的制定法規定突出表現出來，這個規定就是允許停止營業的公司向其雇工支付主動解雇費。由于這種支付并不能滿足公司所負的所有法律義務，停止營業的公司沒有善待其所有雇工的需要，因而這種支付在普通法上被認為是非法的。Parke v. Daily News［1962］ Ch. 927.然而，現代制定法規定，允許這種支付需要得到股東的同意，這樣就突出了任何盈余都由股東處置這一點。1985年公司法第719條；1986年破產法第187條。

如果在股東同意以外，將盈余支付給非成員是困難的，那么第二個特征，即當公司存續時，股東是否有權享有盈余這個問題的答案就主要依賴于公司章程的規定以及某種特定類別的股票發行時設定的條件。同樣的原則適用于解散。在支付債權人之后任何可分配盈余要根據公司章程或股票發行條件中界定的“股東權利和利益”在股東中間進行分配：1986年破產法，第107條。事實上，公司在合法賦予股東有強制力的紅利權時，往往十分謹慎。一些種類的股票，通常作為“優先股”的，也許被賦予享有固定和中等水平紅利的合同權利，但是普通股股東通常要依賴董事會決定他們收到的任何紅利。示范章程A（Table A）第102條。這樣，董事會有支付紅利或將盈余投資于新項目的決定權。對于將盈余返還給股東的制定法規定，不論是通過紅利支付這種明顯的方法或者是不怎么明顯的方法，如回購股東的股票，它們的目標不是給予股東權利而是確保公司在選擇這些措施時，不傷害債權人的利益，且沒有對少數股東造成損害。1985年公司法第五部分第七章和第八部分。于是，這也許是一件影響力太大的事情而不能說股東對公司盈余享有“權利”（right），但是可以說法律包含著鼓勵盈余流向股東的結構，除非在將來發行新的股票時，董事會既不依賴股東的投票也不依賴股東的意愿，但這種情況很少有。