英國公司法精要(4)

第二歸責原則：代理和授權

代理規則允許，但是不要求公司在組織系統內部分配簽訂合同的權力。典型來說，在所有的除了小公司以外的其他公司中，章程將這種權力賦予董事會，董事會則把批準合同的權力授予那些不是董事的高級經理，高級經理有權再授予更多的下級。例如，示范章程A的第71條規定董事會有授權和再授權（委托和轉委托）的一般權力。對于公司授權誰代表它簽訂合同以及什么能夠限制他們簽約的權限，只有董事會和高級經理的良好的判斷力才能約束公司的這種選擇。

當經過適當授權的公司代理人代表公司簽訂合同時，其后果是在第三人和公司（委托人）之間形成了一個合同；代理人通常不是合同的一方當事人。這對于那些為公司工作的人來說，不管是董事還是經理，以及那些同公司打交道的人，其期望既有好的一面，也有壞的一面。如果經理在履行他們義務的過程中代表公司簽訂的合同造成經理個人對合同負責或享受合同的權利，那么雙方都會驚訝的，當然了，除非他們和第三人選擇經理作為合同的一方當事人。在公司法內部，重要的例外只存在于代表公司簽訂合同但在簽約時公司還未成立的情況，典型地指那些在公司設立過程中的人同第三人簽訂的合同。在這種情況下，1985年公司法的第36C條把這種合同看作一個與那些意在為公司行為的人簽訂的合同，除非各方同意代理人不用負責。這比普通法的結果要好，在普通法的許多判例中，合同根本不存在：合同不是同公司簽的，因為公司并不存在；合同也不是同代理人簽的，因為他們不是為了自己簽合同。這樣，第三人的期望就完全落空了。即使是在第36C條頒布以后，公司一旦成立，它能追認合同從而免除代理人的責任，這種可能將會是一種進步。簡單來說，在這種有限的情形下，代理人不是合同一方當事人的推定適用原則（default rule）就被推翻了。

這樣，代理就是公司內部分配簽約權力的一種高度靈活和有效的工具。代理法的主要問題產生于當代理人實際上沒有得到其代表的委托人授權，但第三人卻相信他有代理權的時候。這也許因為所謂的代理人根本就沒有得到代表委托人行為的授權，也許因為雖然代理人獲得過授權，但代理人的權限被限制在某些方面而代理人卻超越了那個權限。起點必須是公司（像其他任何委托人一樣）在這種情況下不受約束。除非這樣，否則公司不能控制公司組織機構內部的簽約權力分配。如果第三人善意地相信代理人的權限，那么第三人也沒有錯；如果代理人善意地相信他或她的權限范圍應當允許他或她強加于公司一個不同意的合同，那么代理人也沒有錯。然而，也許是公司以某種方式在某種程度上誤導了第三人，使第三人相信代理人得到了代表公司行為的授權。在這種情況下，法律保護第三人的合理預期，讓公司對它實際上并沒有授權的合同負責。
公司使第三人誤以為代理人具有某種權限的典型方式是任命代理人擔任某個職位，位于那個職位的人通常被認為具有某種權限，但是公司卻以某種不常見的方式限制那個特定代理人的權力。實際上，蒂普洛克法官（Lord Diplock）一些年前就指出，通常權限（usual authority）規則甚至比這種表述所暗示的更為重要。即使是代理人很有可能實際上已被授權簽署討論中的合同，第三人也許不會詢問代理人是否具有這種權限，而是，為了降低交易成本，信賴事物的表面現象。Freeman & Lockyer v. Buckhurst Park Properties (Mangal) Ltd.［1964］ 2 QB 480, CA.整個判決值得一讀。這樣通常權限規則的范圍界定了有效合同的界限。

雖然在特定情況下關于擔任一種特定類型職位的人通常具有哪些權限還有事實上的爭論，但通常權限原則容易得足夠在一個一般層面上加以表述。一個特別棘手的問題就是沒有通常簽約權限的代理人在他或她具有將公司內部有權簽訂合同之人作出的決定傳達給第三人的通常權限時，他是否能夠約束公司。見First Energy (UK) Ltd v. Hungarian International Bank ［1993］ BCLC 1409, CA.對于公司法工作者來說，註意到法庭不愿意接受單個董事有代表公司簽約的廣泛的通常權限是很重要的。Houghton & CO v. Nothard, Lowe & Wills［1927］ 1 KB 246, CA.有關公司秘書擴張的通常權限。Panorama Developments Ltd v. Fidelis Furnishing Fabrics Ltd.［1971］ 2 QB 711, CA.人們認為董事通過董事會議履行他們的義務，那是集體的行為，因此雖然董事會有很廣泛的管理權力，Cf. Table A, art 70，下文將在第123頁也進一步討論。但這些沒有擴展到董事會成員個人身上。然而，這個日益不合時代的規則沒它看起來那么重要，因為它關註的是非執行董事。如果董事在公司中額外擔任一個管理職位，例如經營董事，那個管理職位的通常權限才是有用的，而不是有關聯的董事職位的通常權限。

公司但是，誰是這個公司呢？當然，有作出這種表示的實際權限的人是，但是似乎沒有理由為什么不應該是擁有作出這種表示的表面權限的人，如果能夠適當證明表示人的這種表面權限。理論上，這會引起無限的回歸，但是在實際生活中，超過兩層或三層的權限是不可能出現的。可以聲稱一個人有權簽約的一種可替代的方式是通過語言或行為，對第三人表示代理人確實具有權限（即使在公司和代理人之間沒有這種權限的授予）。當這種聲稱來自于任命代理人擔任某個特殊職位的時候，這實際上只是通常權限原則的一個更為一般化的版本而已。通常用“表面”（ostensible）權限這個術語來指這種聲稱建立的特定的和一般的方法。

公司章程的限制

這是代理的一般法則。公司法在這個爭論上的特殊問題是，當公司試圖通過在章程中（memorandum或articles）對代理人的權限進行限制以保護自己對抗第三人的要求時，特殊規則應當在多大程度上適用。這些限制也許有兩種。首先，包含在公司章程大綱（memorandum）中的公司目的條款也許將公司從事營業的能力限制在某些界定的領域內。典型來說，公司會列舉一長串的目的或采用一個一般的商業目的條款，就像1985年公司法第3A條如今允許的那樣。在任何一種情況下，文中所討論的問題都會減少。雖然第三人的合同權利對這種公司能力的限制不再有風險，1985年公司法第35條第1款。但是對公司能力的這種限制確實會滲透到代理權限的領域。其建立的基礎是公司的代理人沒有任何實際權限從事公司沒有能力做的事情。

其次，公司章程，通常是公司的章程細則（articles），即使在公司毫無疑問有能力從事的領域內，也許會限制代理人代表公司行為的權限。這樣，章程也許規定，未經過董事會的批準，經理不能代表公司簽訂責任超過5萬英鎊的合同。
應當允許公司通過章程中的規定保護自己以對抗試圖與其簽訂合同的第三人的要求，公司法總是對這種論斷表現出一些懷疑。在早期，在這種情形下，公司法逐步提出了“內部管理規則”（indoor management rule)與Royal British Bank v. Turquand (1856) 6 E1 & B1 327, HL一案相關聯。以保護第三人。然而，那個規則并沒有真正保護第三人，部分因為它是在應對推定通知（constructive notice）規則（見下文）的背景下運作的，部分因為它不能保護那些明知章程的限制性規定或者對于章程中是否存在相關的限制知道足以需要詢問的事實的人。法庭也許事后認為第三人知道足以需要詢問的事實的風險在于它意味著，對許多第三人來講，唯一安全的作法是事前行為，即詢問公司的章程，這樣就以比較高的交易成本提供了確定性。

而且，法院通過采用“推定”（constructive）註意規則來限制該規則的潛在作用。因為公司章程是公開文件，在公司註冊處登記備案了，所以法庭視為公眾已知道了它們的內容，即便他們并沒有閱讀過公司章程。如果第三人是這樣“知道”章程中的規定的話，那么對于代理人沒有他或她聲稱或表現出來的權限，不能說是公司通過任命代理人擔任某種特定的職位或以其他的某種方式誤導第三人使第三人相信代理人的權限。因此，公司只能信賴未經授權的代理人不能使公司在合同上負責這個基本的原則。奇怪的是，法院不愿意允許推定通知規則使第三人受益，例如以公司章程中關于權限的積極聲明能夠被認為是一個第三人可以依賴的公司作出的誤導性行為為基礎：見Freeman & Lockyer一案，第47頁註①。這建立在實際不知道公司章程規定的人不能說信賴那種規定這樣的觀點之上。推定通知代表形式主義戰勝了商業實踐。1985年公司法的第711A條第1款，是1989年公司法增加的，廢除了源自公共文件的推定通知，但是還沒有生效，它應當生效。

對多數第三人來講，他們同公司的交易安全將通過廢除產生于公共文件的推定通知規則而得到保障。然而，它的廢除將不會解決權限和公司章程規定之間關系的所有問題。一些第三人，尤其是銀行，也許在簽訂所涉及的合同之前，公司就已經提供給它們一份章程了。那么能視為它們知道了它們應當通過閱讀章程就能知道的事項嗎？產生于“未能作出理性應當進行的詢問”（a failure to make such inquiries as ought reasonably to be made）的推定通知規則是1985年公司法第711（A）條第2款明確維護的。然而，現行法和改革建議的傾向是將公司章程變成一個完全的內部文件，它對第三人是否可以執行它同公司的交易沒有任何影響。換句話說，公司章程不再是把有關代理人權限的信息傳遞給同公司簽訂合同的第三人的適當方式。這正好與強調來自公共文件的推定通知觀念的原則相反。公司將仍然像它所希望的那樣限制代理人的權限，假定它的那些限制引起了第三人的註意，但是它不能用章程來實現必需的通知義務。

現行法憑借公司法的第35A條和第35B條也朝著這個方向向合理的方面發展了，見上文第44—45頁。在其運作的范圍內，這些條文也取消了推定通知規則，這就造成第711條的不生效就不那么重要了。但是它們只對那些通過董事會與公司簽約的第三人有效，也就是說，那些有賴于基本歸責原則的人。雖然第35A條允許第三人忽視章程中任何對董事會授予他人約束公司的權力限制，可推斷的是它沒有包括章程直接限制代理人的權力而不是通過限制董事會授予代理人的權力這種情形。這樣，那些不是直接同董事會交易的人仍然會遭遇他們的交易不被支持的風險。就像我們在上文看到的那樣，對于即使第三人手頭有一份公司章程、他們也不應當細讀這個政策的實現而言，這作為基礎是過于狹窄了。公司法檢討機構曾經計劃全面改革并建議制定法應當直接規定“在決定某人在一個既定條件下是否具有行使公司權力的表面權限的任何問題時，不必參考公司章程”。CLR, Final Report, July 2001,Vol. II, Ch. 16, draft clause 16(7).這樣，關于簽約權限的第一個和第二個歸責原則，有關的規則將不受公司章程的阻礙自由地運行，公司法檢討機構建議公司應當有無限的能力，因而，可以推測，目的條款將會及時停止成為多數公司法章程中的一個特征。即使這種預期被誤傳，在任何時候目的條款也會被草案的第16（7）條所涵蓋。提高第三人交易安全的政策將堅持到底。

然而，關于這些改革，有兩點需要註意。第一，在有關第二歸責原則方面，建議條款的影響有限。它只是移走了一個公司可以利用的（建立在公司章程包含的規定之上）以戰勝第三人成功主張代理人有代表公司簽約的表面權限的主張。然而，它不可能創造公司沒有做出任何誤導行為的權限。除非能發現來自于公司主張的表面權限的根據，那么第三方甚至達不到需要考慮新條款的位置。改革之下的“自我創造”（selfcreated）的代理人不會比現在有更多的可能性。第二，雖然公司章程對外部的影響正在減少，但在公司起訴董事違反義務或者股東起訴公司違反合同的訴訟形式方面，不能說違反公司章程不會產生重要的后果。這些將在下文第171頁和第259頁討論。

替代責任和侵權

在本質上，合同是自愿的法律工具。它與公司可以自由指定哪些人能夠被授權作為簽訂合同的代理人、公司能夠有效地限制那些代理人的權限（假定這種限制以一種適當的方式傳達給了第三人）以及產生的權利義務只存在于公司和第三人之間這些觀點是一致的。就像我們已經看到的那樣，代理規則在有關公司簽約權力方面達到了這個效果。然而，這些不必然是民事的（通常是侵權），或者是刑事的過錯行為責任歸因的一套適當規則。這里，人們也許希望行為人負責（即使公司也要負責），決定公司是否也負責的規則與公司安排其事務以避免責任的自由并沒有重要的關聯。就像我們將要看到的那樣，人們發現這是一種作為替代責任規則適用結果的有關侵權責任的模式，有關刑事責任時，替代責任規則是有爭議的，目前法律處在發展之中。再者，我們將要看到與過錯行為有關的第二個歸責原則是通過一般法律規則提供給公司的，但是為了建立這些規則是否有助于或阻礙了我們所討論的核心特征的實現，需要在公司法的特定背景下對它們加以審查。我們首先來看侵權法。

為了使公司對侵權行為負責，替代責任規則被廣泛運用。它適用于代理人在他們代理過程中所為的侵權行為，也適用于雇工在他們的雇用過程中所為的侵權行為。在Heatons Transport(St Helens) Ltd. v. TGWU (［1972］ 3 All ER 101, 109)一案中，上議院主張代理人行為的替代責任原則與雇主對雇工的替代責任一樣廣泛。在公司法的背景下，這個問題沒有原本表現得那么重要，因為幾乎所有的那些有權代表公司簽約的人也是公司的雇工。它使得雇主或者委托人（這里是指公司）對侵權人的行為向受害人負責。雇工或者代理人是侵權人（因而對侵權的受害人負責），但是由于代理人或雇工同公司之間存在的關系，公司也要對受害人負責。實際上，公司和個人是共同侵權人。New Zesland Guardian Trust Co. Ltd. v. Brooks［1995］ 1 WLR 96, PC.替代責任規則的本質就如此，并不必要證明公司作出侵權行為。需要證明的是代理人或者雇工做出了侵權行為；如果公司和侵權人之間存在著要求的關系并且侵權是發生在代理或者雇用的過程中，那么通過替代責任規則公司就對歸因于它的侵權行為負責。

替代責任規則給予公司對其侵權責任進行某種控制的權力：如果雇工或者代理人沒有賦予某些職能，那么公司替代責任的范圍就會因此減少。然而，如果公司有從事這些職能的商業事例，那么公司這樣做的時候不接受替代責任的關聯風險是極難的。換句話說，公司在調整侵權上的替代責任方面無法與調整其代理人在合同上約束它的權力那樣享有同等的自由。尤其是，作出代理人或雇工不能從事某些行為的指示，即使那種限制很好地公開了，這些指示也不必然會限制公司的替代責任。實際上，公司能夠對雇工或代理人為他們自己的利益、而不是為公司利益而從事的故意侵權，包括對那些公司曾明確禁止或者雇工或代理人十分清楚公司不會同意的行為負有替代責任。Lloyd v. Grace, Smith & Co.［1912］ AC 716, HL (律師的書記員為他自己的利益欺詐委托人)；Morris v. CW Martin & Sons Ltd.［1966］ 1 QB 716, CA (洗衣公司的雇工偷竊皮衣)。當然，如果公司就欺詐給其造成的傷害來起訴代理人，那么沒有理由將這種欺詐看成公司的欺詐：Re Hampshire Land Company［1896］ 2 Ch. 743。假定在要求雇工或代理人承擔的職能與侵權行為之間有足夠的聯系，那么公司就要負責。Cf. Lister v. Hesley Hall Ltd.［2001］ 2 All ER 769, HL.在決定代理人的職能時，當然，有必要回到實有和表面權限的問題上去：見Armagas Ltd v. Mundogas SA［1986］ 1 AC 717, HL。

雖然替代責任包含強加責任于那些不是侵權人的人，但是這可以因為阻止侵權行為和/或成本內部化的理由而正當化。雇主原則上處于監督其雇工的有利位置從而阻止侵權行為（例如通過不雇用不能勝任的工人或者通過給予適當的培訓計劃）或者懲罰它（例如處罰那些作出侵權行為的工人）；或者設計減少過錯行為機會的工作實踐。如果在特定情況下這些都是不可能的，那么替代責任有助于確保公司特定業務的成本在業務的范圍內內部化，然后通過價格政策轉嫁給公司產品的消費者。見R. Kraakman, “Thirdparty liability”in P. Newman (ed.),The New PalgraveDictionary of Economics and the Law (London: Macmillan, 1998), Vol.3, p.583.這些理由也解釋了為什么替代責任很少強加在雇主/雇工或者委托人/代理人關系以外，因為就雇主和委托人以外的非侵權人而言，阻止侵權行為和成本內部化的主張不起什么作用。

個人責任

如果公司的責任建立在替代責任基礎之上，顯然個人也有責任。實際上，沒有個人責任，公司也就沒有可以代負的責任了。這是個人代表公司行為的一個適當規則嗎？遵循代理模式，將個人的行為當成公司自己的行為從而不會產生個人責任會更好嗎？毫不驚奇的是，近些年來這個問題已經出現在我們法律中的那個合同和侵權的區分有爭論的部分。當侵權和合同規則交叉的時候，主要問題出現在關于公司代理人的支配性原則是否應當是沒有個人責任或者相反的侵權概念中的合同/代理人責任是不奇怪的。

舉過失的不當陳述的領域為例吧。如果董事在簽約前的協商階段過失地做出了虛假的陳述并且陳述在后來的第三人與公司的合同中（只）成為一個暗示的條款，公司會對那個承諾負責，即陳述是真的，董事不是合同的一方當事人，將來也不是。實際上，這一點更廣泛地適用于同公司所簽合同中的過失提供服務：如果是合同中的行為，公司將是唯一可行的被告；如果在侵權上，代表公司過失提供服務的個人也許也要負責。如果第三人起訴公司（在任何一種分析下都要負責），這種區別的意義不大，但是如果第三人起訴董事，那么這種區別就有意義了，因為如果公司破產的話，第三人也許希望這么做。這樣，我們需要看看法院是如何處理代理人的個人責任這個問題。

如今上議院在Williams v. Natural Life Health Foods Ltd.［1998］ 1 WLR 830, HL.這個案例是有關一家許可加盟公司的董事對關于計劃加盟的健康食品作出的有過失的建議。這個一般的問題近年來首次出現在新西蘭法院。這些新西蘭判決中一個出色的分析見D. Goddard, “Corporate PersonalityLimited Recourse and its Limits”in R. Grantham and C. Rickett (eds), Coporate Personality in the 20thCentury (Oxford: Hard Publishing, 1998), pp.44-55。 一案中認為，對于公司代理人侵權責任問題，正確的途徑是依賴侵權法有關過失陳述和過失提供服務的一般要求。這就是個人必須在被強加侵權責任以前已經對陳述或服務承擔個人責任。在那些代表公司提供服務而行為的案例中，除非能說個人已經通過語言或者行為向第三人表達他或她將承擔個人責任，否則不會承擔這種個人責任。只是公司的董事或者雇工并不足以導致承擔個人責任，即使那個人的技能對公司承諾服務的有效交付是公司可利用的關鍵因素。然而，這個檢驗是客觀的，而不是主觀的，并且受到法院政策理解的影響。推定適用的原則是個人只代表公司承擔責任，結果是由于個人的行為歸于公司，由于這些侵權中缺乏責任構成的必要成分，個人不能、而只能是公司作為被訴的首要侵權人。

這樣，在侵權產生于代表公司進行合同磋商或履行的案例中，Williams v. Natural Life Health Foods一案的判決意思是說侵權責任和合同責任的適當區別不是形式上的。相反，較好的區別是第三人同公司自愿達成的關系和法律針對整個世界強加于每個人的包括那些代表公司行為的人義務之間的區別。在前者的情況下，如果第三人同公司簽訂合同，推定適用的原則應當是那個代表公司行為的人不負責，不管行為的原因是依合同還是侵權構建的。那個推定適用原則也許會改變（如果公司的代理人既接受合同責任，也接受侵權責任），但是除非代理人有相反的承諾，法律責任是公司自身的責任。在強加義務的情況下，如果個人偷竊了第三人的貨物，見Morris v. CW Martin,上文第53頁的註①。并見第56頁註①的欺詐例外。個人將負侵權責任，不管他是否代表公司行為。

在Williams那個案例中，上議院沒有創造一個特殊的公司法原則而是依賴侵權法上有關責任承擔的一般規則來解決公司法的問題。由于這個原因，董事應當對欺詐的陳述負責，因為責任的承擔不是這種侵權的一個要求。見Noel v. Poland ［2001］ 2 BCLC 645.這看起來是正確的：公司人格不應當是欺詐的“庇護傘”。這樣一種方法有一個明顯的優勢。它使得那些代表公司行為的所有人，無論是董事還是雇工，都受益于那個原則的保護。這樣對董事和高級職員適用一個原則而對雇工適用另一個原則的情形就避免了。然而，法院不愿意豁免在組織工作的有過失的具有職業資格的雇工。見Merrett v. Babb［2001］ 3 WLR 1 (合伙組織雇用的檢測師)和Phelps v. Hillingdon BC ［2000］ 3 WLR 776(LEA雇用的教育心理師)；cf. Edgeworth Construction Ltd. v. M D Lea & Associates Ltd. ［1993］ 3 SCR 206(加拿大最高法院)——一家機械公司的工程師不用負責。假定，如果具有職業資格的雇工是公司的董事的話，那么采用同樣的方法。至于代理法，同樣的規則適用公司工人的整個垂直系統。另外，法院的推理讓人明白偏向個人的結論確實依賴于另一個法律實體（公司）的存在，該實體能被認為對服務承擔責任而且第三人能夠信賴該實體。如果沒有其他的法律實體，就像普通合伙中的合伙人這種情況（至少在英格蘭和威爾士），過失提供服務的個人將是自己承擔責任（如果有人這樣做的話）。個人合伙人關于過失提供服務產生責任的脆弱地位要求產生一種具有獨立的法律人格和有限責任的合伙形式。盡管與政府的期待相反，似乎法院有可能對有限責任合伙的成員適用Williams的判決。這樣，Williams一案的判決確實構成了公司獨立法人格規則的后果或者至少是建立在其上的。

可以看到，Williams一案的判決也影響到了另一個公司法規則，即有限責任規則，至少當一個人對第一章中討論的有限責任持有比較寬泛的觀點之時。見第14頁。根據這種寬泛的觀點，有限責任意味著同公司交易的人只能以公司財產為限滿足他或她的債權。根據這種有限責任的觀點，這個規則就像保護股東的財產一樣保護那些為公司行為的人的財產。從這點來理解，允許同公司簽約的當事人針對公司代理人或雇工的財產來實現他們的債權，意味著允許他們逃避他們協商的條款，就像針對股東的個人財產來實現他們的債權一樣。Goddard,上文第55頁的註①。很明顯，Williams一案的判決是大不列顛法對股東以外的人提供保護規則中的一個關鍵因素。尤其是，Williams一案的判決對那些通過小公司從事營業的人提供了一種安全，這些人不僅包括公司的支配股東和董事，而且還包括主要雇工。保護這些人的個人財產免受合同上的追索但卻不能免受來自同樣為自愿交易的侵權上的追索將會在實質上剝奪他們享受通過有限責任的公司運營的好處。然而，這樣提供的安全確實依賴于法院對于有關過失陳述或過失提供服務的侵權的一般法則所采取的觀點。一般的侵權法則總有可能被推向不利于公司董事的方向，沒有受到法官心里最重要的有限責任規則這種發展的影響。

侵權責任和基本歸責原則

由于侵權法中替代責任的廣泛性，侵權責任基本歸責原則沒有引起法院太多的註意，實際上建立在替代責任以外的其他理論基礎上的第二歸責原則也是這樣。P.S. Atiyah, Vicarious Liability (London: Butterworths, 1967), p.383,但是見下文第59頁的註②。然而，看起來毫無疑問的是，如果董事會授權了代表公司作出的侵權行為，公司將被當作已經實施了那個侵權行為，授權的董事也被認為實施了該侵權行為。那些授權作出侵權行為的人作為第二當事人負責。授權實施侵權的董事要負責這個規則也回答了當公司對董事以外的雇工或者代理人實施的侵權行為負替代責任時、董事是否要付侵權責任這個問題。答案就是他或她不負責，除非他已經授權作出那個侵權行為。C Evans & Sons Ltd v. Spritebrand Ltd. ［1985］ 1 WLR 317, CA.存在的風險就是法院可能利用這個授權主張削弱Williams規則。代表公司接受責任的董事也許被認為授權公司過失行為。應當抵制這種概念的擴張。

然而，即使是基本歸責原則，公司獨立的法律實體也許會引起問題。假設董事會決定不實踐公司簽訂的合同，公司將會對違約負責，但是董事不會（因為他們不是合同的當事人）。然而，合同的另一方當事人能夠因為董事引起公司對其合同違約而起訴董事侵權嗎？有一些年代的一個一審判決Said v. ButtSaid v. Butt［1920］ 3 KB 497.該案例涉及引起合同違約的侵權范圍的一個例外，也許是在所有的委托人/代理人的情形下。建議不能。原則上，這似乎是正確的并且同Williams一案中的推理是一致的：合同的當事人應當限于公司的財產以滿足自己的債權。這樣代理原則就像適用合同的成立一樣適用合同的履行。

刑事責任

一方面，不同的法律制度對于決定公司刑事責任原則的方法是不同的。一些國家（例如德國）的法律制度從歷史上將犯罪看成是只能歸于人類的事情，以至于公司逃避了刑事責任。在另一個極端，一些國家（例如美國的聯邦法）的法律制度將替代責任原則適用于犯罪，就像我們將它適用于侵權一樣。現代英國法對于公司的刑事責任原則沒有任何概念上的困難，但是，另一方面，在刑事領域，英國法一直不愿意接受寬泛的第二歸責原則。例如，就像我們已經看到的那樣，當涉及公司的時候，替代責任是一種嚴格責任。傳統上堅持犯罪心理作為犯罪必要成分的普通法因此不愿意承認公司犯罪，不論是在替代責任的基礎上還是在個人的精神狀態歸于公司的基礎之上。

然而，英國的刑法不僅僅是普通法。議會創造了許多犯罪，一些建立在嚴格責任的基礎上，而且當制定法強加嚴格責任的時候，法院愿意將雇工或代理人的行為當成公司的行為以使公司承擔刑事責任。關鍵是，這種方法擴張到那些強加嚴格責任但是受“合理實踐”（reasonable practicable）自衛的那些犯罪。這個發展在實踐上和理論上都是重要的，因為這種“混合”義務的一個主要來源就是1974年工作健康和安全法案（Health and Safety at Work etc. Act 1974），它強制雇主遵守不以對雇工或公眾成員的健康和安全有危險的方式從事營業的義務。如果一個公司雇主，通過他們的雇工或者代理人，以這樣的一種方式從事營業從而制造這種危險，那么根據合理實踐自衛，它將犯罪，而不管它的雇工是否有罪。R v. British Steel plc［1995］ 1 WLR 1356, CA:公司通過其雇工的過失（也許不是通過刑事過失）而有罪。斯坦因法官（Steyn LJ）持有相反的觀點，他認為，如果雇工個人或合伙人個人負責的話，可以允許公司雇主逃避責任。

然而，這些沒有一個能為需要特定精神狀態的犯罪提供任何指導。但是，大約60年以前英國法院對這種類型的犯罪適用了“同一”（identification）準則：當構成公司“直接心理和意愿”（directing mind and will）的人實施犯罪的話，公司就被認為也要負責，因為這些人“是”公司。R v. ICR Haulage Ltd. ［1944］ KB 551, CCA.這是第一次將發展了的有關民事制定法要求的“實際過錯或秘密參與”（actual fault or privity）的概念適用到刑事法上：見Lennard’s Carrying Co. Ltd. v. Asiatic Petroleum Co. Ltd.［1915］ AC 705, HL。誰能夠構成直接的心理和意愿還仍然相當不清楚。迪普洛克法官（Lord Diplock）認為只有那些公司章程授權行使公司權力的人：也就是說，那個準則只為犯罪提供了一套有關犯罪心理的基本歸責原則。Tesco Supermarkets Ltd. v. Nattrass［1972］ AC 153, HL.這也許仍然是普通法犯罪的檢驗標準，但是現在清楚的是，在制定法規定的犯罪情況下，在制定法中，要問的問題是，誰，要被當成公司的直接心理和意愿。Meridian Global Funds Management Asia Ltd. v. Securities Commission［1995］ 3 All ER 918, PC.在那個案例中，不是董事的高級投資經理的行為歸于公司。在Re Supply of Ready Mixed Concrete (No. 2)［1995］ 1AC 456, HL,違抗高級管理層的明確命令而行為的地方經理的行為被歸于公司。

盡管有這些發展，但公司法可能會逃避嚴重的普通法犯罪的刑事責任，除非董事會或者股東授權了所涉的犯罪行為。這在很大范圍內令人不滿意，尤其是有關公司未能構建和實施適當的監督體系而引起的嚴重事故。在同一準則下，只有當公司中處于較高職位的人能夠被表明已經從事了刑事犯罪，公司才會負責。尤其是，同一準則有限的范圍使得起訴公司因重大過失實際上相當奇怪的是同一準則已經應用到重大過失殺人（gross negligence manslaughter，與魯莽殺人（manslaughter based on recklessness）相反），因為過失暗示的不是一種心理狀態，而是未能遵守行為的準則：AttorneyGeneral’s Reference (No.2 of 1999)［2000］ QB 796, CA。而進行非自愿的過失殺人變得很困難，即使這是一個針對個人被告的普通訴訟。見Home Office, Reforming the Law on Involuntary Manslaughter: the Government’s Proposals, May 2000, para.3.1.6:只有三個成功的起訴，并且都是小公司，在操作層面負責的人更有可能也在公司內部處于“直接的心理和意愿”的位置。

改革

看來從法律的這種不令人滿意的狀態向前有兩條路。一條是重新審視有利于刑事犯罪替代責任一般原則的主張，這個我們在上文註意到了，有關侵權的替代責任上文第53頁。也在原則上適用刑事責任。實際上，如果，這似乎是可能的，政府的執行機構發現查明和證實在大組織內部的犯罪行為比私人起訴侵權行為要難，那么有利于替代責任的主張在有關犯罪時比侵權更加有影響力。另一條是大公司有可能通過它的內部紀律和監督技巧，比那些政府機關在防止雇工的犯罪行為方面處于更好的位置，政府機關也許發現很難滲透進入大組織。替代刑事責任能夠為公司提供一種強有力的刺激去制定一個遵守刑法的公司總體策略的中心目標（“守法文化（culture of compliance）”）。實際上，未能這樣做從而公司受到嚴重罰款能夠構成一種董事對公司所負義務的違反：見第六章中註意義務的討論，尤其是Turnbull報告的討論。

然而，存在的風險就是，替代刑事責任，就像替代侵權責任，可能會產生不好的刺激。一方面，公司有動力查明犯罪行為以便它能夠對此加以控制；另一方面，查明犯罪將會增加公司所負的責任風險。J. Arlen in P. Newman(ed.),上文第54頁的註①，第1卷，第494頁。反作用于這些負面刺激的一個辦法是法院對那些確實引進了有效的守法體系的公司在通常罰款上給予很大的折扣，如果，雇員確實在履行他或她的義務過程中從事了犯罪行為，而即使在最好的控制系統下也不可避免會發生這種犯罪，如果公司配合公共當局的調查的話。這是美國聯邦刑法方法的實質所在。J.C.Coffee, “Corporate Criminal Responsibility: an Introduction and Comparative Survey”in A. Eser, H.Heine, and B. Huber (es), Criminal Responsibility of Legal and Collective Entities (Freiburg: Jus Crim, 1999). 1998年人權法案可能要求這種緩和的規定：International TrANSPORT RothGmb H v. Secretary of State, The times, 22 February 2002, C.A.

英國法律委員會The Law Commission, Legislating the Criminal Code: Involuntary Manslaughter, Law Com No. 237, 1996.所倡導的一個可替代的方法是建立工作健康和安全法案的技巧并且創造適用于公司的刑事義務，通過將有關高級職員和雇員的作為和不作為歸于公司，能證明公司違反這個義務，而不管是否主張那些個人從事了犯罪行為。特別是為了解決確信公司非自愿過失殺人存在的困難，委員會建議創造一個新的“公司殺人”（corporate killing）罪。在多數情況下，死亡的直接原因是公司的雇員或代理人在他們雇用過程中的行為，但是這本身不能足以使公司對這種新的犯罪負刑事責任。為了使公司負責，必須證明公司存在造成死亡的“管理失敗”（management failure），也就是，雇員或其他人的健康和安全危險是由管理行為引起的，這種管理行為遠遠低于人們合理期待的標準。這樣，組織管理失敗成為刑事責任的基礎。

雖然法律委員會建議的主體，產生于公司行為的死亡，比美國聯邦刑法的要窄，美國聯邦刑法適用于大范圍內犯罪的替代責任，包括欺詐和洗錢，不清楚的是，抽象來說，這個替代責任是否是一個比“管理失敗”（建議中沒有下定義）更廣的公司責任原則。就像我們已經解釋的那樣，替代責任要求犯罪的個人等同于公司，然后公司才會負責。它不同于現行英國法的同一理論，該理論接受的責任歸于公司附屬機構的范圍要廣得多。然而，如果個人沒有從事任何犯罪，公司也不會負責。相反，管理失敗，能由許多經理的作為和不作為累積構成，卻沒有哪個個人能夠說對非自愿的過失殺人有罪。

通過擴展，建議一種新的建立在管理失敗基礎上的公司殺人罪，產生了對管理失敗負責的個人是否也應當包括在新罪行范圍內的問題。雖然法律委員會建議反對，當然，如果個人由于重大過失犯了過失殺人的罪行，就像它適用于個人一樣，他或她也能和公司一起被起訴，但這需要大量的不僅僅是造成管理失敗的證據。然而，一個大膽的法院能夠利用強調董事會風險管理的Turnbull報告（見上文第60頁的註④）主張董事在察覺和處理安全危險嚴重失敗的情況下，犯有過失殺人的罪行，然后同一準則使得公司也負責。但是政府明確感受到應當給予那些造成嚴重管理失敗的個人一些懲罰這種主張的壓力，盡管他們還沒有決定這個懲罰應當是取消他們將來從事營業的資格還是給予他們刑事制裁。上文第60頁的註②，第3.4.7—3.4.14段。這樣，管理失敗的概念也許會導致適用于個人（尤其是經理）的刑法變寬，這只是建立了公司的替代刑事責任，但并不要求擴大任何個人所犯的罪行。

結論

清楚的是，公司的歸責原則是復雜的，主要因為其必須處理的情形范圍較廣。然而，它們是基礎的。無論什么時候作出的陳述是關于公司“做某事”或“決定某事”，那么有可能暗示著一個或多個歸責原則。它們形成了公司法的基礎，即使它們的結構仍然沒有被充分定義。后見之明，可以看到賦予公司獨立的法人格是大膽和富有想象力的，但在技術上是容易理解的一個概念。賦予那個人思想和行為的意識確定了一個在法律上復雜得多的企業的真實性。第三章有限責任——基本理由和債權人的自我救濟。